杨芸竹，邹鹏

（四川珂兴建设工程造价咨询有限责任公司，四川 成都 610000）

    摘  要：在项目建设过程中，由于诸多原因导致工程结算时，发、承包方的意见分歧大，不能达成一致意见，此时，工程造价司法鉴定在建筑工程诉讼活动中起着至关重要的作用。本文通过分析工程造价司法鉴定实践过程中出现的主要问题，提出了工程造价司法鉴定的计价依据和主要方法。

关键词：工程造价;司法鉴定；计价依据；方法

工程司法鉴定包括质量、造价和工期等多个方面，尤其是工程造价的司法鉴定，直接关系到工程投、建双方经济利益，是发、承包单位非常重视的司法鉴定问题。在项目建设过程中，由于建设工程投资巨大、牵涉面广、影响因素复杂、合同约定不明确或工程设计变更等原因，导致工程结算时发、承包方的意见分歧大，不能通过协商达成一致意见。这种情况下，采用委托具备鉴定权限的工程造价管理机构或工程造价中介组织，根据司法机关委托，遵照国家法律、法规以及中央和省、自治区及直辖市等地方政府颁布的工程造价定额标准，针对某一特定建设项目的施工图纸及竣工资料计算确定工程造价并提供鉴定结论。对诉讼案件中需要解决的工程造价问题进行分析、鉴别和科学、公正、客观的司法鉴定，其鉴定结论作为独立证据，是工程造价纠纷案调解和判决的重要依据，在建筑工程诉讼活动中起着至关重要的作用。

当工程竣工验收合格后，发、承包双方就进入工程结算阶段。如双方对结算原则约定明确，按照合同约定的自行审价或委托审价程序进行审价即可，若对审价结果没有争议，那么该审价结果就成为发包人支付工程款的依据。如双方对结算原则约定不明，或者虽约定明确但对发包人自行审价或委托审价的结果不满意的，这时就会产生争议。双方经协商对争议仍然无法达成一致意见的，可能进入司法程序，通过法院或仲裁机构指定具有审价资质的审价机构进行造价鉴定。下面对在工程造价司法鉴定实践过程中，出现的主要问题，浅析如下：

一、工程“阴”、“阳”合同纠纷鉴定

    工程“阴”、“阳”合同是指“发包人”与“承包人”之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，一份是中标后备案合同，一份是内容与中标合同不一致而实际执行的合同。这两个不同版本的合同，在签订时间上可能存在三种状态，一是在中标合同之前签订；二是在中标合同之后签订；三是在同一天签订，但不能确定其先后顺序。在工程“阴”、“阳”合同纠纷中进行工程造价司法鉴定时，“阴”、“阳”合同必须在工程价款、工程质量或者工程期限等实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款修改。如何具体量化和区分“阴”、“阳”合同与依法变更合同的界线，存在自由裁量边界。同时，在实践中，有的合同与中标合同内容相差不大，只是在工程的某些方面与中标合同的内容不一致，没有对合同进行实质性的修改；有的则是通过签订新的合同对中标合同从工程价款、工程质量和工程期限等方面进行了重大的实质性修改。当事人因履行合同发生纠纷进入司法程序，经常各持一份对自己有利的建设工程施工合同，如何根据法律相关规定，结合当事人的真实意思表达，确定一份合同作为当事人之间结算工程价款的依据，是关键环节。工程造价鉴定机构不能直接鉴定或判定工程合同无效，只能依据事实、法律法规，和当事人真实意思约定，向司法提供判定依据。

二、合同固定价结算鉴定

在工程造价司法鉴定实际过程中，如果发、承包双方约定以固定价结算工程价款，在其合同约定风险范围内的固定价部分不予鉴定。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”无论是固定总价合同或固定单价合同，如果该固定价格包含了合同约定的风险范围，则对风险范围以内的固定价格部分不予鉴定。如果发生了设计变更导致工程费用增加的，结合《施工合同司法解释》(法释[2004]14号)第十六条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时，当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，当双方因设计变更引起的工程价款调整方法达不成一致的，可以向法院申请对该变更部分的工程造价进行司法鉴定。

三、仅对有争议的事实进行鉴定

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”据此，工程造价鉴定并不是全盘鉴定，而只是针对有争议的事实进行鉴定。实践中，有的审价单位会超出双方的争议事实范围，对无争议事实范围也作出鉴定，对此，法院不应组织对该部分超出范围的鉴定内容进行质证，即使法院提出要求质证，建筑企业也有权拒绝质证。另外，工程造价的鉴定内容是对有争议的“事实”进行核查、确认，而不是对与争议相关的合同或其相关法律问题作出定性处理，如有的审价单位在未经法院判决的前提下擅自确认承发包双方提交的施工合同无效，于是抛开合同约定的结算原则，以其他计价方法进行审价等。建筑企业在司法鉴定的过程中要对此加以注意。

四、工程签证认定纠纷

实践中，发生工程签证认定纠纷最为常见。鉴定单位不得擅自否定发、承包双方的签证文件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”；第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。但有的鉴定单位在司法鉴定过程中常常会对已经发、承包双方确认的签证文件予以否定，或者对签证文件中的内容进行“加工处理”，出现鉴定结果与签证文件所载事实不符的情形。笔者认为，签证文件是双方当事人在合同履行过程中按照合同约定达成的新的一致意见，实质就是双方的补充协议，对双方均具有约束力。有的发包单位为了降低工程造价故意拖延工程款支付，对实际发生和监理工程师签字手续完善的工程变更签证，以各种理由不予认可，鉴定机构通过调查质证，如果属实，可以认定。属隐蔽工程的，采用专业手段进行现场勘验认定。有的承包单位，为了增加工程价款结算，采用弄虚作假等虚假手段伪造工程变更签证的，鉴定机构通过调查质证，如果属实的，不予认定。

五、造价鉴定的计价依据问题

对有争议的工程造价进行鉴定，要解决的一个重要问题是采用何种计价依据的问题。造价鉴定的计价依据是决定工程造价高低的重要因素，参照合同的约定来鉴定和依据定额来鉴定所得出的鉴定结论往往截然不同。实务中，我国各类专业鉴定机构采用的工程造价鉴定依据，是国家建设行政主管部门颁行的《全国统一建筑安装工程定额》，《全国统一建筑安装工程工程量计算规则》，全国各级行政区域建设行政和价格主管部门编制的《地区单位工程估价表》，以及当地的人工、材料、机械等要素价格的调价文件。根据《施工合同纠纷司法解释》第二十二条的规定以及第二十三条 “当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，应当按照合同约定结算工程价款；当事人在合同中明确约定采用行业统一定额作为价格条件，或者价格条件约定不明，并且没有其他可以确定工程造价的合同依据时，可套用行业统一定额来作为工程造价鉴定的依据。主要鉴定依据如下：

1. 司法鉴定委托书或司法鉴定委托受理协议书；

 2. 诉讼状与答辩状等卷宗；

 3. 诉讼当事人双方签订的工程施工合同、补充合同、附属于合同的招投标文件、中标通知书；

 4. 合同约定的有关定额、标准、规范；

 5. 合同约定的主要材料价格；

 6. 工程造价所依附的工程有关图纸、技术资料；

 7. 根据工程具体情况应依据的有关文件，其它资料等；

    8.《建设工程造价鉴定规程》。

六、鉴定过程中对委托法院移交资料争议的处理问题

司法鉴定过程中，来源于委托法院移交的资料一般属于当事人在举证期限内的举证。有时法庭进行了质证，有时尚未进行质证。应当注意，除非法院对具体的资料有明确的认证意见，否则，即使经过了质证的举证资料也并不属于法院认证采信的证据。当事人如对委托方移交的鉴定资料持有争议，鉴定人可分别以不同情况采取以下方法处理：

1. 法院对移交的资料进行了质证并且有明确的认证意见。这种情况下，鉴定人应根据委托认证的鉴定资料进行鉴定，未经认证的资料不能作为鉴定依据使用。并将上述鉴定依据使用原则明确告知当事人。

2. 委托法院虽对鉴定资料经过了庭审质证，但并没有认证结论。在这种情况下，针对当事人对有些技术资料的争议，鉴定人可采取两种处理方法，一种是将争议提交法庭进行认证，待法庭对争议资料做出认证结论后，再根据认证结论做出工程造价计算；另外一种方法是先根据相关资料结合不同的争议内容分别做出技术性的结论，同时将当事人的争议一并列入结论的假设与限制条件提交法庭或向法庭出具报告书。

3. 委托法院对移交的资料并没有经过质证程序。在这种情况下，针对当事人对法庭移交资料的争议，仍可参照第二种情况两种处理方法进行：一是先提交法庭质证，然后再根据法庭质证意见做出结论；二是结合争议问题分别做出选择性的技术结论，然后将设定争议假设与限制条件的结论提交给法庭质证、认证。

4. 对送鉴材料的要求：

(1)诉讼状与答辩状等卷宗；

(2)工程施工合同、补充合同；

(3)招标发包工程的招标文件、投标文件及中标通知书；

(4)承包人的营业执照、施工资质等级证书；

(5)施工图纸、图纸会审记录、设计变更、技术核定单、现场签证；

(6)视工程情况所必须提供的其他材料。

司法机关委托鉴定的送鉴材料应经双方当事人质证认可，复印件由委托人注明与原件核实无异。

其它委托鉴定的送鉴材料，委托人应对材料的真实性承担法律责任。

送鉴材料不具备鉴定条件或与鉴定要求不符合，或者委托鉴定的内容属国家法律法规限制的，可以不予受理。

证据是司法公正的前提和基础，而司法鉴定也是现行证据制度的重要内容。其鉴定结论对于法庭查明客观事实真相、维护当事人合法权益显得尤为重要。鉴于建筑工程本身所具有的特点，如果主张权利一方无法向法庭提供充分的证据来证明工程的确切造价，则可能要承担举证不能的不利后果。

七、工程造价鉴定的主要方法

工程造价鉴定涉及的内容广泛又复杂，根据案件的不同需要选择适合的方法，常见方法如下：

1. 定额计价法。这种方法一般通过对工程造价纠纷的原因和主要问题的分析，依据工程施工合同及工程造价鉴定资料，结合工程造价计价依据和有关规定，按照列项、计算工程量、单价、取费和汇总，确定工程造价形成鉴定造价。鉴定项目资料完整，当事人双方争议集中在部分项目工程量及材料价格等方面，此类鉴定为可直接进行的鉴定项目。

2. 市场比较法。工程造价鉴定中采用市场调查、典型案例分析与相关鉴定资料比较，估算出工程造价大致范围。鉴定项目资料欠缺而且计价依据不充分，但工程事实存在且没有改变或覆盖，可通过现场实测实量做补充认定，此类鉴定为可间接进行的鉴定项目。

3. 分析法。对工程造价纠纷的某些方面或部分内容，由于无施工合同或施工合同中计价方式不明确，缺乏计价依据或很多不确定因素，造成工程造价不完整、不明确，造价鉴定难度大；在工程造价鉴定时，需要经验丰富的鉴定人员，并需委托方协助及当事人双方配合，采取定性或定量分析，分析法一般作为工程造价鉴定的辅助方法，有时在实际工作中也是不可或缺的。

总之，工程造价司法鉴定应遵循科学、客观、公正、合法的原则。科学，即用专门知识采用科学方法进行鉴定；客观，即按照工程的真实面貌做出分析判断；公正，即要客观地听取两方的意见，并且最好同时听取，公开地进行鉴定活动；合法，即从委托到受理，从形式到内容，从技术手段到依据标准必须符合有关法规的要求。

参考文献：

[1]许为安.工程造价司法鉴定若干基本问题探讨.中国司法鉴定2007（3）, 

[2]马宇.承包人在工程造价司法鉴定时的风险防范[J].中国商界(下半月), 2010,(06) .

[3]何玲红.谈工程造价司法鉴定应遵循的基本原则.中国科技财富,2010（6）.

    [4]《关于工程造价在司法鉴定中的探讨》.