余红兵，金 勇，李永强

（四川中砝建设咨询有限公司，四川 成都 610000）

 

   摘  要：伴随着中国“一带一路”倡议的推进，基础设施等建设的需求量大幅增加，为了解决政府的财政压力，政府与社会资本合作（PPP）项目需求持续加大。目前，我国PPP项目正处于蓬勃发展阶段，各省市陆续推出了大量PPP项目，在快速发展的过程中，PPP项目的实施也面临着一系列的问题。本文在政府公开信息的基础上，以四川省为例对全省PPP数据加以整理与分析，从法律角度分析PPP运行中存在的风险并提出对策建议。

   关键词：PPP项目；法律风险；风险防范

   1 PPP产生的社会背景

   PPP由Public-Private-Partnership三个英文单词的首个字母缩写而成，是指公共部门与私人部门的一种合作关系。PPP是一个比较宽泛的概念，该概念最早于1982年首先由英国提出，是指政府与私营企业经过协商并签订合作协议，授权私营企业代表政府设计、投资、建设、经营和管理公共基础设施，并向社会公众提供优质的公共服务。

   PPP于上世纪80年代开始进入中国，最初表现为“建造-运营-转让”（BOT）模式。2004年5月1日施行的《市政公用事业特许经营管理办法》规范了市政公用事业开展BOT活动，在城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业实施特许经营。2014年国务院发布《关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发［2014］43号），推广使用PPP模式，开启了规范运用PPP模式的新时代。

目前，PPP模式适于政府负有提供责任又适宜市场化动作的基础设施。公共服务类项目主要涉及交通设施、市政设施、能源、水利、环境保护、农业、林业、科技、城镇综合开发、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，并开始成为我国稳增长、调结构、补短板、惠民生的重要力量。

   2 四川省PPP发展现状

   2.1四川省现状

   截至2017年12月31日，财政部PPP中心网站显示，四川省纳入财政部 PPP 综合信息平台项目库总数为1293个，项目总投资额15785 亿元，项目数量和投资规模较去年同期分别增长 52.3%和 71.92%。项目个数约占全国的8.96%,总投资额约占全国的8.67%,其规模在全国各省排名前列。

   在1293个项目中，其项目状态如下：

   ①识别阶段：项目数量和投资金额分别为853个、9349亿元，占入库项目总数和总投资的 65.97%、59.23%。

   ②准备阶段：项目数量和投资金额分别为78个、945亿元，占入库项目总数和总投资的 6.03%、5.99%。

   ③采购阶段：项目数量和投资金额分别为190个、3545亿元，占入库项目总数和总投资的14.69%、22.46%。

   ④执行阶段：项目数量和投资金额分别为172个、1946亿元，占入库项目总数和总投资的13.3%、12.33%。

   项目数量、投资额所处阶段数量详见图1、图2。

   四川省落地项目为172个，项目落地率为39.1%。落地项目中已开工142个，开工项目数占落地项目的比例为 82.6%，位列全国之首。本处落地率采用财政部定义，即（执行+移交）项目个数与（准备+采购+执行+移交）项目总数的比值。

   从行业来看，四川省PPP项目数量较多且位居前四的行业是市政工程、交通运输、城镇综合开发、教育，分别为 478 个、236 个、86 个、79 个， 合计 879 个，占入库项目总数的67.98% 。详见表1。

表1 四川省相关行业PPP项目数量统计表

   按项目行业金额统计：交通运输、市政工程、城镇综合开发、生态建设和环境保护位居前四名，分别为 5925 亿元、4242 亿元、1477 亿元、835 亿元，合计 12479 亿元，占入库项目总投资额的 79.06%。详见图3。

图3 四川省相关行业PPP项目投资额分布图

   2.2成都市PPP现状

   自PPP模式推进以来，成都市政府于2015年11月2日出台了（成府发〔2015〕34号）《《成都市规范有序推行政府与社会资本合作模式实施细则（试行）》》等文件，市发展和改革委员会专门成立了推广和运用政府与社会资本合作（PPP）领导小组和“成都市政府和社会资本合作服务中心”，建立了“两评一案”机制，并委托本级PPP服务中心组织评审，初步完成了编制PPP模式操作实用手册及财政承受能力论证操作指引等工作。

   截止到2017年12月31日底，成都市本级共有40个实施类PPP项目，总投资1438亿元，在全省范围内PPP项目数排名第17位，投资额全省排名第2位。项目涉及市政工程、政府基础设施、生态建设和环境保护、水利、交通运输、文化、教育等多行业领域。由于PPP模式实践时间相对过短，还不够成熟，未查询到省财政厅PPP示范项目和财政部PPP示范项目，加之PPP项目周期又长、步骤相对繁琐，实际实施中还是存在一些共性的问题。成都市PPP项目数、投资额在省域内分布情况见表2。

表2 成都市PPP项目数、投资额在省域内分布情况对比表

 

   3 PPP项目实施过程中存在的法律风险

   当前，从中央到地方政府大力推行PPP项目，但目前立法对此尚属空白，主导机关职责尚不完全清晰，社会各界对PPP的定位尚不清楚。虽然目前直接因PPP项目引发的纠纷数量不多，但随着项目周期的推进，预计PPP纠纷将逐年增多，PPP项目实施将面临一系列法律风险。具体表现在以下几个方面：

   3.1思想认识不到位 

   在PPP项目实施过程中，由于对PPP项目相关政策、相关规定学习不够，研究不深，不少人对PPP缺乏了解，存在认识上的误区。认为PPP是政府财政危机下的权宜之计，仅仅是为了融资，出现了两个极端：一方面过分让利，把风险几乎完全留给政府，承诺固定回报率等，无法实现物有所值；另一方面当社会资本大量盈利时又想方设法分一杯羹，没有树立起政府与社会资本的平等关系，影响项目的推进。 

   3.2收益测算不确定 

   项目收益测算中存在问题：一是有经营收入的项目，咨询机构在测算上较为随意，往往是简单估计，未能取得及参照同地区同类的历史数据进行测算。二是折现率的确定。根据财金[2015]21号的规定“年度折现率应考虑财政补贴支出发生年份，并参照同期地方政府债券收益率合理确定”，而在实际PPP项目测算中折现率选择标准不一，选择不同的折现率，其计算结果将直接影响项目政府运营补贴金额大小。三是税收的确定。目前针对PPP项目的相关税收政策尚未出台，项目税收政策不明确，也使项目收益测算结果存在不确定性。

   3.3风险分担不均衡 

   从已有的PPP项目实践中发现，社会资本往往处于弱势地位，风险与收益不对等的现象也是经常发生，而且在发生纠纷后利益无法得到保障，这也是社会资本最顾虑的地方。目前，在PPP建设领域风险分担机制尚不成熟，缺乏合理定价机制以及存在利益输送的现象，已经开展的PPP项目中要么严重亏损，要么出现暴利的情形，项目各方的利益诉求、风险偏好以及能力、责任不同是PPP项目风险产生的根源。要实现双方风险与收益对等，就需要合理地制订有效的风险分配方案来规范和协调他们在风险分担上的行为，保障各方利益。 

   3.4法律制度不健全

   目前国家各部委颁行的规范文件多为原则性指导文件，并未专门就PPP模式出台国家层面的立法文件。因为缺乏国家层面的PPP法律法规，只有地方性或行业性的管理办法或规定，法律效力很低，缺乏全局性和系统性，政府和社会资本合作建设无法依据法律体系形成清晰有效的合同关系，也影响了社会资本的投资信心。

   4 PPP案件纠纷的基本现状

   自2014年以来，PPP项目飞速发展，也催生了PPP纠纷的不断上升，通过检索中国裁判文书网上“BOT”“PPP”的关键词，截至2017年12月31日，共梳理四川省BOT裁判文书151份，PPP裁判文书12份。从既有的BOT模式引发的纠纷数量看，自2013年以来，案件数量不断上升，2013年至2017年分别审结3件、15件、13件、24件和96件，2017年案件数量比2016年上升幅度达300%。从PPP引发的纠纷看，由于PPP推行不久，纠纷的绝对数量不大，但逐年呈上升趋势，2015年审结1件，2016年0件，2017年案件突升到11件。相关具体数据分析详见表3、表4、图4、图5。

 

图4 四川省BOT结案数量趋势图

图5 四川省PPP结案数量趋势图

   从BOT和PPP模式引发的纠纷看，案件纠纷涵盖刑事、行政和民事领域，主要集中在民事领域，占全部案件的75.9%，刑事和行政分别占13.65%和0.60%。在民事案件中，包含因PPP引发的合同纠纷、物权纠纷、侵权纠纷、金融纠纷等，其中合同纠纷占比最大，达69.58%；刑事案件包括PPP项目中国家工作人员受贿案件、利用PPP项目进行非法吸收公众存款、冒充PPP项目进行合同诈骗，以及PPP项目设施中非法占用农地等犯罪；行政案件包括要求政府公开PPP项目信息、对政府采购投诉处理决定不服、不服行政决定案件。

   5 解决PPP案件纠纷的途径

   根据《关于规范政府和社会资本合同管理工作的通知》（财金[2014]156号）和《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）的相关规定，目前我国PPP协议兼具民事和行政合同的双重性质。但是，PPP协议的签订仍然是双方真实意思表示的体现，更多体现出民事合同的意思自治，PPP协议的履行也需要遵循合同法的基本原则。从这个角度而言，PPP纠纷本质上是双方利益之争，更多地体现为合同纠纷或其他财产权益纠纷。

   因此，从这个意见上来说，目前中国现行司法程序均适合PPP案件纠纷的解决。根据《政府采购法》、《行政诉讼法》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等法律法规的规定，PPP项目运行过程中发生争议的，其解决途径主要有四种方式：

   一是双方协商解决，协商达成一致的，应当签订补充协议；

   二是可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼；

   三是因合作项目协议中的专业技术问题发生争议的，协议双方可以共同聘请有关专家或者第三方专业技术机构提出专业意见；

   四是社会资本方认为政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。

   6 规范PPP运行的对策建议

   面对当前PPP蓬勃发展的态势，需要根据PPP项目的特点，建立符合PPP发展规律的统一的管理体制和制度规范，促进PPP的健康有序发展。

   6.1加强PPP立法

   PPP市场具有高度信息不对称，为避免市场试错需要有顶层设计，加快PPP立法，制订统一的PPP法律，明确运用PPP的公共政策理念和法律地位，消除PPP发展的制度障碍，解决PPP项目运行与现行法律之间的衔接协调问题；进一步明确PPP的概念界定、性质认定、操作程序，包括市场准入、政府采购、预算管理、风险分担、流程管理、绩效评价、退出机制、争议解决等，规范政府和社会资本的责权利关系，明确政府相关部门的监督管理责任，立法保障投资人向使用者收费及获得政府补贴的权利，规范PPP模式的运用。

   6.2明确主管部门

   从国际上看，很多国家和地区建立了专门的PPP管理部门，而我国目前没有统一的PPP主管部门，导致PPP项目管理系统的混乱。多头监管容易导致监管效率的降低或者因管控太严而使项目实施丧失必要的灵活性。从中央层面，应当明确PPP工作的牵头部门，避免政出多门，便于指导推进。从省级层面，省政府各有关部门要按照职责分工，负责相关领域具体工作，加强对地方推广PPP模式的指导和监督。应当建立由财政、发改、住建、国土、交通、环保、民政、银行、保险等相关部门专家组成的PPP项目联审工作机构，主管所辖区域的项目选择、比较、筛选等事项，建立一站式透明审批机制，提高工作效率，规范业务流程。

   6.3完善配套机制

   完善招投标、税收、土地、特许经营、环保、价格、项目备案审批、融资、保险等PPP项目配套政策；出台支持PPP项目的税收优惠政策，实行多样化土地供应，保障PPP项目建设用地，完善环保、特许经营权等审批程序，推动建立PPP融资、保险机制，简化流程，积极推进公共服务领域价格改革和价格调整机制；规范PPP项目中介机构的服务行为和制定中介机构管理办法，明确机构收费标准和服务质量标准，加强机构人员培训，提升中介机构咨询服务质量；完善PPP争议解决联动化解机制，加强人民法院与仲裁的对接，依法支持PPP争议申请仲裁裁决的效力；建立由法院、发改、财政、住建、国土等部门联动化解的PPP纠纷诉讼与非诉讼相衔接的机制。

   7 结语

   近年来，PPP在基础设施建设和公共服务中发挥了一定作用，但相关制度不完善，设计不合理等因素，已成为制约PPP发展的瓶颈。为使PPP模式在中国顺利运行，必须引导PPP不断适应新形势的需要，建立适合PPP特点的规则体系，防范系统性法律风险，最大限度地实现政府、社会资本方以及社会公众共赢。

参考文献：

[1]财政部政府和社会资本合作中心，PPP综合信息平台系统；

[2] 中国裁判文书网；

[3]四川省2017年度PPP情况分析系列报告；

[4]李玉生、俞灌南、潘军锋、何斐，政府与社会资本合作（PPP）的法律疑难问题研究，《法律适用》2017年第17期。