（四川开元工程项目管理咨询有限公司，四川成都 610000）

   摘 要：工程造价司法鉴定主要指在诉讼过程所进行的工程造价鉴定，其与在诉讼前或者仲裁过程中所作的工程造价鉴定有所不同。本文将根据现有法律法规文件的相关规定浅析工程造价鉴定的分类，并结合我公司在诉讼或仲裁过程中经办或参与的工程造价鉴定案例，对鉴定过程中遇到的难以把握的、争议较大的难点问题加以探讨分析、总结经验，以期进一步提高工程造价司法鉴定的水平。

   关键词：工程造价；司法鉴定；从约原则；取舍原则；难点分析

   0 引言

根据《民事诉讼法》第六十三条的规定，“鉴定意见”属于证据的一种，因其具有科学、专业等优势，使得鉴定意见在诉讼过程中起着较为重要的证明作用。而在建设工程施工合同价款纠纷案件中，由于其具有专业性强、涉及法律关系复杂、争议面广、争议标的额大等特点，人民法院往往不能简单地依据法律规定、合同约定、当事人双方所提供的证据资料直接确定合同价款，通常会通过选择专业机构进行工程造价鉴定的方式确定工程价款。鉴定机构所作出的鉴定意见往往作为人民法院判定合同价款的主要证据，其准确与否直接关系着当事人的切身利益。因此，我们作为鉴定机构的鉴定人则更应该高标准、严要求，秉持严谨负责的专业态度，以法律法规规定、委托人的要求、相关证据资料为依据，尽力还原案件事实，给出合法合规且客观公正的鉴定意见。本文将简要分析工程造价鉴定的分类，并以我公司所经办或参与的工程造价鉴定项目为例，对鉴定过程中遇到的难以把握的、争议较大的难点问题加以探讨分析，以期抛砖引玉，进一步提高我们的工程造价的司法鉴定水平。

   1 工程造价鉴定的定义与分类

根据对现有法律、法规、规定的梳理并结合实际操作，我认为工程造价鉴定根据鉴定的时间点及委托方式的不同可以分为“诉前鉴定”和“诉中鉴定”，而诉前鉴定又分为“诉前单方鉴定”，“诉前共同鉴定”。诉前鉴定与诉中鉴定的共同点在于均是选择具有相应的工程造价鉴定资质的鉴定机构所作出的鉴定；不同点主要在于，诉前鉴定在诉讼前由一方当事人单独委托或双方当事人共同委托，相关法律、法规、规定对其不具有强制约束力，同时其鉴定过程也不受法院的监管；而诉中鉴定则是在诉讼中，由当事人申请或者法院决定进行鉴定，而后通过一定的程序选择鉴定机构，由法院委托进行鉴定，整个鉴定活动均受相关法律、法规、规定的约束及法院的监管。

   1.1 诉中鉴定

根据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）的定义，工程造价鉴定指鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼程序或裁仲案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。由此可知，工程造价鉴定是在诉讼程序及仲裁过程中进行的，仅由鉴定人对所涉及的专门性问题进行鉴别判断的活动，而法律问题并不在鉴定人的鉴定范畴以内。而《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/Z JD0500001-2014）则明确，“司法鉴定机构受理的诉前鉴定和非诉鉴定可参照本技术规范执行”，则工程造价司法鉴定主要指在诉讼过程中所进行的工程造价鉴定。这就是通常我们所称的“诉中鉴定”。

   1.2 诉前鉴定

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第32条说明：“当事人诉前或诉中自行共同选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见，一方当事人要求重新进行鉴定的，不予支持。但有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。”同时，河北省高院、江苏省高院、广东省高院、浙江省高院、北京市高院等地方法院均有诸如此类的规定。由此可知，“诉前单方鉴定”可以作为证据使用，但另一方当事人有证据足以反驳则人民法院应予准许重新鉴定。但根据各地方法院的规定，若诉前双方共同委托具有工程造价鉴定资质的鉴定机构进行的鉴定（即“诉前共同鉴定”），则双方当事人均应受此鉴定意见的约束，在诉讼过程中将不允许重新鉴定。

   1.3 诉前共同造价咨询

最高人民法院最新颁布的自2019年2月1日起施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”此条规定的有关机构、人员对建设工程造价出具的咨询意见则是在诉讼前进行的类似于鉴定的造价咨询活动，为当事人出具专业咨询意见，以期在诉讼前能通过此种方式定纷止争。其有别于鉴定，除非双方当事人明确表示受该咨询意见约束,否则在诉讼阶段法院一般会受理当事人的鉴定申请。

下表为以上三种方式的对比分析表。

不同鉴定方式对比分析表

通过表中的内容我们可以清晰地看出各种形式的鉴定（或咨询意见）在诉讼过程中所起到的作用以及对诉讼中重新申请鉴定的影响。我们作为工程造价的司法鉴定机构肯定同时具有造价咨询服务的资质的，因此，在诉讼前接受当事人的委托进行造价咨询服务时，我们一定要区分到底接受的是鉴定服务还是造价咨询服务，这对后期当事人在诉讼过程中能否再申请重新鉴定具有非常重要的影响。

   2 工程造价司法鉴定的特殊原则

我们通常所称的工程造价司法鉴定实际是在诉讼过程中进行的工程造价鉴定。诉讼过程中的工程造价司法鉴定除了需遵守《司法鉴定程序通则》、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》等通用规定的要求外，尚需遵守针对工程造价鉴定的专门性规定。目前，专门针对工程造价鉴定的规范及标准主要有司法部颁布的《建设工程司法鉴定程序规范》(SF/Z JD0500001-2014)、住建部与质量监督检验检疫总局联合颁布的《建设工程造价鉴定规范》(GB/T 51262-2017)。诉前鉴定或者诉前的造价咨询可以参照上述规范执行。除此之外，对于与专业知识相关的工程造价计量、计价原则等还需参照工程造价行业的相关技术规范及标准。

《建设工程司法鉴定程序规范》第7.1.1条规定：“建设工程造价鉴定除应遵循依法鉴定原则、独立鉴定原则、客观鉴定原则、公正鉴定原则，还应遵循从约原则和取舍原则”。

   2.1 从约原则

从约原则不难理解，《建设工程造价鉴定规范》第5.1.2条规定：“鉴定人应根据合同约定的计价原则和方法进行鉴定”。根据《合同法》的意思自治原则，只要当事人的约定不违反国家法律和行政法规的强制性规定，不管双方签订的合同或具体条款是否合理，鉴定人均无权自行选择鉴定依据或否定当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容。而当有数份约定不一致的合同或者合同被委托人认定为无效时，根据《建设工程造价鉴定规范》第5.3.2条的规定，当“委托人认定鉴定项目合同无效时，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。”也就是说，合同约定的合理性不在鉴定人的考虑范畴之内，合同或具体条款是否有效应由鉴定人提请委托人决定，当委托人认定鉴定项目合同无效时，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定，当合同有效时，鉴定人便应按照合同约定的内容进行鉴定。

   2.2 取舍原则

取舍原则即为在鉴定过程中由于当事人提供的证据不够完善，或者因案情的复杂性和特殊性，或者遇到需要定性方可判定，或者现有证据有矛盾难以作出确定判断，致使工程司法鉴定难以得出确定的意见时，司法鉴定人应结合案情按不同的标准和计算方法，根据证据成立与否出具不同的鉴定意见，供司法机关根据开庭和评议对鉴定意见进行取舍。换言之，即是在根据现有资料鉴定人难以得出确定的结论时，应从专业角度给出可能出现的两种或两种以上结论供委托人决定，而不能擅自决定采用哪一种方式鉴定。

   3 工程造价司法鉴定的难点及案例分析

上文中提到的从约原则和取舍原则是工程造价鉴定特别需要遵守的原则，在实际操作过程中也是鉴定人最难以把握的两个原则。

   3.1 从约原则在实务中的把握

在从约原则中，由于工程造价在计价或者计量过程中需要遵守相关的行业规范，同时各个地方的行业规范可能会存在差别，鉴定人往往会从专业的角度去评判合同条款的合理与否，从而作出与合同约定不符的鉴定意见，违背从约原则。

以我公司参与的河北某住宅小区的建设工程诉讼纠纷案件为例，此案涉工程争议标的约1.2亿，我公司作为实际施工人原告的专业咨询单位，为原告提供技术咨询服务。在鉴定机构出具鉴定意见征求意见稿后，双方的争议焦点便聚焦在人工费调整与材料费的调整上。对于人工费及材料费的调整，当事人双方在补充协议中约定：“单项工程综合单价中材料费、人工费按当前河北省**市市场信息指导价计取。目前已完工程量部分按当时发生时间计取材料价格”。按照合同条款字面意思理解，人工费调整应为按照合同补充协议签订时的河北省**市的市场信息指导价进行调整计取。由于在投标时，投标报价中价格形成方式为按照定额计价形成各项综合单价，也即是人工费的形成是通过套定额的方式形成的，同时在各分部分项项目后面备注了人工费的单价。鉴定机构在进行人工费的调整计取时认为，补充协议虽约定了按照当地的市场信息指导价计取，但由于在投标时人工费的形成是按照定额模式形成的，在调整时也应按照当地主管部门发布的人工费调整文件中的价格进行调整。如果按照市场信息指导价中计日工的单价计取，价格偏高且不合理。因此，在出具鉴定意见征求意见稿时，鉴定机构直接按照河北省主管部门发布的人工费调整文件中的价格进行调整。我公司对此问题提出严重质疑。从专业角度来说，我们认可鉴定机构所说的按照市场信息指导价格调整本是采取定额模式形成的人工费存在不合理的情形。但是正如《建设工程司法鉴定程序规范》中从约原则所体现的内容来看，结合补充协议中实际施工人让利**万元的约定来看，合同约定人工费按照市场信息指导价调整为当事人双方的真实意思表示。系争工程为民营企业业主自筹资金的建设项目，非国有投资项目，并不必须采用定额计价模式确定合同价款，且对于人工费的调整，河北省的人工费调价文件中也明确指出合同有约定的按照合同约定的方式调整。故对于合同价款的调整双方可以自愿约定，完全符合法律的规定，至于合不合理并不是鉴定人所应考虑的范畴，合同的约定是否有效应由法院判定，鉴定机构理应按照合同约定的内容进行人工费的调整。鉴定机构接受了我方的意见，在最终的鉴定意见中分别按照市场信息指导价、河北省人工费调价文件中的价格出具了不同的意见供委托人选择，而仅就人工费调整这一项便涉及900余万元的差异。

   3.2 取舍原则在实务中的把握

在鉴定过程中，由于建设工程案件的专业性及复杂性，某些法律问题与专业问题往往交叉在一起，难以明显区分，因此常常出现鉴定人直接选择鉴定方式从而“以鉴代审”的情形，违背取舍原则。实际上在上文中所提到的人工费的调整问题时，鉴定机构在出具征求意见稿时直接按照河北省主管部门发布的人工费调价文件的价格调整同样违背了取舍原则。在合同有约定的情况下，合同有效便应按照合同的约定进行鉴定，合同是否无效应由委托人来判断决定，鉴定机构正确的做法应是分别出具两种或者两种以上的意见供委托人选择。

我公司曾办理一起由某仲裁委委托的市政道路工程索赔案件造价鉴定。其中对于发包人原因引起工期延长的索赔，根据现有证据资料可以确定的是工期索赔成立，应予计取管理人员工资，但对于管理人员人数及各管理人员的工资明细，仅有承包人的单方证据。承包人提出管理人员工资索赔申请，并提交了管理人员名单，并有承包人内部的考勤表及工资发放表等证据资料。我们查阅了双方对此部分证据的质证意见，发包人未对上述资料提出任何异议。但我们认为就承包人提出的此部分证据而言，并不能确定地说明承包人确实支出了上述管理人员的工资。于是，我们提请仲裁庭要求承包人进一步提供管理人员的社保缴纳凭证以及银行转账记录等资料，但承包人均不能提供。经过研究，我们认为不能依据现有证据资料做出确定性的鉴定意见。同时，由于被鉴定工程实际施工日期为2013年，目前已不能通过市场询价的方式确定施工时的市场价，且管理人员的工资不同于施工工人的工资，无相关规范性文件发布的工资标准。因此，最后我们分别按照承包人提供的证据资料中显示的管理人员及工资发放明细，以及按照投标文件中管理人员名单及工程所在地统计局发布的相应的社会平工资计算，出具了两种鉴定意见供委托人参考、选择。

   4 工程造价司法鉴定的思路总结

通过对《建设工程司法鉴定程序规范》、《建设工程造价鉴定规范》的研究与分析，并结合我们在工程造价司法鉴定过程中的实际操作经验，我认为在工程造价司法鉴定过程中应按照以下思路进行。

（1）根据委托人委托的鉴定范围、移交的起诉状、答辩状、证

据资料、质证意见等资料对案件进行全面分析，若认为资料不足可提请委托人要求当事人补充资料，若对资料及有关事项有疑问，可以提请委托人组织当事人双方进行现场询问或书面询问。

（2）鉴定人应根据委托人的要求或者自行根据鉴定情况申请委托人组织现场勘验，并制作勘验笔录或勘验图表，必要时应采取拍照或摄像取证的方式，留下影像资料。

（3）鉴定人在鉴定过程中应遵循依法、客观、独立、公正的原则，同时还应特别遵守从约原则与取舍原则。合同是否无效应由委托人来判断决定，当合同有效时，应按照合同的约定进行鉴定；当委托人认定合同无效时，应按照委托人的决定进行鉴定。当合同约定、证据资料有冲突无法做出确定性意见时，应提请委托人决定合同适用的条款或者证据资料的效力，委托人暂不明确的，鉴定人应按照可能出现的结果做出推断性意见或者供选择性意见供委托人选择，切忌“以鉴代审”直接确定。但对于合同约定、证据资料可以给出确定性鉴定意见，而据此做出的鉴定意见明显不符合行业通识的，从客观公正以及专业负责的角度出发，在按照证据资料给出意见的同时，还需按照行业通识给出专业意见供委托人选择。

（4）根据《建设工程造价鉴定规范》5.3.4条的规定：“鉴定项目合同对计价依据、计价方法没有约定的，鉴定人可向委托人提出‘参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定’的建议，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。”但我们在鉴定过程中往往会遇到某些材料价格在市场价格信息中也无参考价格的情形，同时由于鉴定项目往往是发生在鉴定前数年的项目，通常没办法通过市场询价的方式得到材料价格，有些鉴定机构会选择直接采用定额基价、有的鉴定机构会选择直接采用鉴定时的市场价格，个人认为两种方式都有失偏颇，偏离事实。直接采用定额基价会造成整体价格偏离市场价，较施工时价格偏低；如选择采用鉴定时的市场价格，会由于材料价格整体属于逐年上涨的事实往往使价格较施工时偏高。个人认为，为了得到更为客观公正的鉴定意见，应尽量找出与鉴定项目同时期、同类型的建设工程中同种材料的价格作为参考依据，进而做出选择性鉴定意见供委托人参考，此时鉴定人以往造价咨询工作中所积累下来的数据库资料显得尤为重要。

 以上为个人在办理工程造价司法鉴定项目过程中的浅见，若有不妥，欢迎指正！

 

参考文献：

[1] 李玉生 俞灌南.《建设工程施工合同案件审理指南》[M]，人民法院出版社，2019：332-345

[2] 周月萍 印朝富.最高院施工合同司法解释二精读专题[J] ，工程总承包之家

[3] 周吉高.关于工程造价司法鉴定中取舍原则的思考[J]，中国司法鉴定，2014（3）:74-75

[4] 刘江 胡春华 付琴.工程造价司法鉴定理论研究与应用[J]，工程造价管理，2018（3）:67-72

[5] 中华人民共和国司法部司法鉴定管理局《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/Z JD0500001-2014）

[6] 中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布《建设工程造价鉴定规范》（GB/T 51262-2017）