（中道明华建设工程项目咨询有限责任公司，四川 成都 610000）

   摘 要：随着我国工程建设的不断发展，工程造价领域改革的不断深入，建设工程施工合同纠纷越来越多，特别是以建设工程价款结算纠纷作为主要诉因引发的案件，呈逐年上升趋势。法院在受理案件后对于工程造价的专业性问题往往委托工程造价咨询机构进行司法鉴定，其鉴定结论是工程造价纠纷案件调解或判决的重要依据，在建筑工程诉讼活动中起着至关重要的作用。因而工程造价鉴定，也是造价咨询机构的主要业务之一，甚至可以说是造价咨询机构业务水平与社会信誉的标志。

   关键词：建设工程；造价；司法鉴定

   1 什么是工程造价司法鉴定

根据最高人民法院法发[2001]23号《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中第一章第二条的定义可知，所谓工程造价司法鉴定是指由工程造价专业机构或专业人员，根据委托方的要求，对诉讼中需要解决的工程造价问题进行分析、鉴别的活动。  

工程造价司法鉴定就其本质而言是因委托而产生的专业行为，而非行政、司法行为，即不是国家行为，其公正准确程度并不取决于鉴定人员行政权力的大小，而是鉴定人员的专业技术水平和职业道德水平。

   2 工程造价司法鉴定的原则

   2.1 公正原则

所谓公正原则，是指工程造价鉴定机构应尊重科学、尊重事实，在鉴定工作中组织各方协同工作，鉴定机构对案件双方当事人的利益站在公正的立场平等对待，对双方当事人提供的事实公平地作为鉴定的依据，不得因当事人的地位不同适用不同的标准，从而使利益失去平衡。  

   2.2 合法原则

所谓合法原则，是指鉴定主体、鉴定方法、适用标准、鉴定材料的采集及鉴定程序等鉴定活动必须严格遵守国家有关法律、法规的规定，以确保鉴定结论的合法性。这一原则主要体现为以下五个方面：（1）工程造价司法鉴定机构必须是按法律、法规、部门规章规定，经过省级以上司法机关审批，取得司法鉴定实施权的法定鉴定机构，或按规定程序委托的特定鉴定机构。司法鉴定人必须是具备规定的条件，获得司法鉴定人职业资格的执业许可证的自然人。（2）工程造价司法鉴定材料主要是指鉴定对象及其作为被比较的样本。而且鉴定材料的来源（含提取、保存、运送、监督等）必须符合相关法律规定的要求。（3）工程造价司法鉴定程序的合法性，包括司法鉴定的提请、决定与委托、受理、实施、补充鉴定、重新鉴定、专家共同鉴定等各个环节上必须符合诉讼法和其他相关法律法规和部门规章的规定。（4）工程造价司法鉴定的步骤、方法应当是经过法律确认的、有效的，鉴定标准要符合国家法定标准或部门（行业）标准。（5）工程造价司法鉴定结果的合法性，主要表现为司法鉴定文书的合法性。鉴定文书必须具备法律规定的文书格式和必备的各项内容，鉴定结论必须符合证据要求和法律规范。  

   2.3 独立原则

所谓独立原则，是指鉴定机构及鉴定人员应严格保持中立，不受任何一方当事人或其他人员的干扰。以事实为依据，以法律、法规和有关的技术标准、规定为准绳，独立地运用建设工程的专业知识和相关的行业规定，出具鉴定报告。  

   2.4 从约原则  

受合同法律关系的制约，工程造价争议首先是一个合同问题。即一项具体的建设工程项目的合同造价，是当事人经过利害权衡、竞价磋商等博弈方式所达成的特定的交易价格，而不是某一合同交易客体的市场平均价格或公允价格。这是现代经济学理论的基本观点，也是市场经济制度下维护公正与效率所应遵循的司法原则。因此，只要不是出现法定的不能或无法适用合同价格条款的情形，诉讼中的工程造价争议鉴定，应当遵循从约原则。  

   2.5 取舍原则  

在鉴定时由于当事人提供的证据不够完善，或者因案情的复杂性和特殊性，或者遇到需要定性方可判断或现有证据有矛盾难以作出确定判断时，致使工程司法鉴定难以得出确定的结论时，鉴定人员应结合案情按不同的标准和计算方法，根据证据成立与否出具不同的结论，让法院根据开庭和评议对鉴定结论进行取舍。这就是工程造价鉴定的一条基本原则即取舍原则。工程造价司法鉴定工作作为司法工作的一种延伸。

   3 工程造价司法鉴定的依据

工程造价司法鉴定的依据是得出客观、真实、可信鉴定结论的保证。鉴定依据是否真实、齐备直接影响到工程造价鉴定质量。在一般情况下，工程造价鉴定依据主要有：（1）委托方出具的工程造价鉴定委托书；（2）当事人的起诉书和答辩状、法庭庭审调查笔录；（3）工程设计图纸、设计变更、工程验收记录、隐蔽工程签证记录；（4）当事人双方签订的施工承包合同、合同补充协议、变更洽商记录、材料设备采购发票及加工订货合同；（5）工程预算书、工程结算、工程签证；（6）招标文件及其答疑，标底及投标书，中标通知书；（7）现场勘察记录、鉴定调查会议记录，有关照片，录像资料；（8）国家标准规范，计价依据（包括适用的定额、取费标准）；（9）人工单价、材料信息价格、机械台班单价及有关工程造价管理规定等；（10）鉴定的有关文件和其它资料。

   4 工程造价司法鉴定的方法

工程造价司法鉴定是一项技术性、政策性、经济性及法律性很强的工作，涉及的内容广泛又复杂，一般没有固定的方法。这里仅以鉴定内容形成分为预算法、市场比较法和分析法。  

   4.1 预算法  

预算法是在指工程造价鉴定中，运用预算的原理和方法，确定工程造价。这种方法一般通过对工程造价纠纷原因的主要问题的分析，依据工程造价鉴定资料，结合工程造价计价依据和有关规定，按照列项、计算工程量、套定额、取费和汇总，确定工程造价，形成鉴定造价。多数工程造价鉴定采用此种方法。  

   4.2 比较法  

比较法是指在工程造价鉴定中，采用市场调查、典型案例分析和相关鉴定资料比较，估算出鉴定工程造价，其结果一般为工程造价的大致范围，也就是大约数。这种方法多适用于工程造价原始资料缺乏而且计价依据不充分的情况下。采用这种方法确定的工程造价仅供委托方作参考。  

   4.3 分析法  

分析法是指在工程造价鉴定中，对工程造价纠纷的某些方面或部分内容，由于缺乏计价依据或很多不确定因素，在工程造价鉴定时，只能采取定性或定量分析，其工程造价是不完整且不明确的。这种方法一般作为工程造价鉴定的辅助方法，有时在实际工作中也是必不可少的。

   5 工程造价司法鉴定的程序

 

   6 工程造价司法鉴定面临的一些难点

   6.1 鉴定人员的专业资质及专业水准无法衡量

在审判过程中引入鉴定制度就是为了通过鉴定人员的专业知识对相关问题做出专业判断，来弥补法官专业知识的不足，从而保证司法公正。但是，在目前的情况下，司法鉴定人员的准入门槛较低，在执业过程中缺乏有效的量化考核，对其专业水准也无从考量，同时由于造价鉴定机构没有实行资质分类，只要是拥有相关鉴定资质，在法院随机抽取后，无论其是否有能力承担复杂的鉴定工作，都会依要求作出了鉴定。因此，在实践过程中，就会出现面对同一个鉴定事项，不同的鉴定人会出具不同鉴定结果的怪现象。

   6.2 由于该鉴定没有特殊的法律规范，法官在专业问题上过分依赖司法鉴定，会出现“以鉴代审”的情况

首先，我们应当将工程造价鉴定人的定位弄清楚，鉴定人从本质上讲，是“技术人员”而非“审判人员”，因此在面对鉴定材料的时候，对于证据的取舍应当由法院的法官进行认定。但是，在实践中，法院向鉴定人员移交的资料，包括合同、补充协议、会议纪要、图纸、规范、变更通知、工程量确认书及工程师指令等双方质证的庭审笔录和证据交换期间双方提交的证据，还没有经过法院的庭审，没有经过法院的认定，法院把证据资料一股脑地移交给鉴定人员，实际上是形成了司法审判权的变相让渡。因为法院没有经过庭审，并不能保证双方提交的证据是充分的，即便是充分的，哪些证据是合法有效的，哪些证据是有证明力的，并且证据的证明力大小等这些需要法官判断的问题均变成了由鉴定人员进行取舍判断。在鉴定实践中，一份证据能否被确认，关系到当事人一方巨大的利益关系，关乎当事人一方诉讼成败的关键。因此，这种“以鉴代审”的状况实际上严重干扰或影响了法官对案件事实的独立裁判权。

   6.3 鉴定人回避制度在一定程度上形同虚设

鉴定人属于我国民事诉讼法第45条规定的法定的回避人员，我国的回避制度的设置就是为了保证与案件有利害关系的人员，或者有其他关系可能影响公正审判的人员脱离案件的审判，从而保证案件审判的公正性。但是由于鉴定人在处理鉴定事项的过程中不可避免地与当事人接触或者与当事人有关人员接触，在接受当事人选定或法院的委托后，不可避免地会受到各种外在因素的干扰，甚至于当事人为了鉴定结论有利于自己，会针对鉴定人员进行公关，导致鉴定结论存在偏袒于一方的嫌疑，从而造成新一轮的司法不公。

   7 针对目前存在的难点问题的一些意见建议

   7.1 完善工程造价司法鉴定工作相关的法律法规

从宏观上来讲，要加快工程造价司法鉴定的立法工作，这是从根本上解决目前存在的司法鉴定不公正的基础。目前的状况是：我国的立法滞后，专业性法律缺乏，对于工程造价司法鉴定没有专门的法律规范进行调整，由此造成了新的不公平。

   7.2 充分发挥专家辅助人对司法鉴定程序的补充和监督作用

最高人民法院于2002年4月1日颁布实施了《关于民事诉讼证据的若干规定》，其中第61条规定：“当事人可以向人民法院申请1至2名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”学界内普遍认为正是该条款创设了我国的专家辅助人制度，该条款所称的“具有专门知识的人”即“专家辅助人”。从目前的状况看，司法鉴定制度的特征决定了专家辅助人制度是对鉴定制度的有力补充。对于鉴定人员出具的鉴定报告，法官即便是组织当事人对鉴定结论进行质证也无法真正触及到鉴定问题的实质，因为法官和当事人对于鉴定事项不具备专业知识，仅仅是从感性层面对鉴定结论进行判断，而专家辅助人具备专业知识，庭审中的争议问题对于专家辅助人而言就属于知识范畴。此时，专家辅助人的意见不仅能够从专业角度对争议事实作出判断，而且在审判层面而言，专家辅助人也能帮助法官更容易形成内心确信。

   8 结语

工程造价司法鉴定是工程造价咨询和司法鉴定相互纵深发展新的业务内容，研究和解决工程造价技术在司法鉴定中的相关问题，对改进工程造价技术在司法鉴定中的应用，保证工程造价鉴定结论科学性和公正性具有重要的意义。

参考文献：

[1] 杜志淳.司法鉴定概论［M］,法律出版社2010年版.

[2] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》, 法律出版社2005年版.

[3] 雷士国.《司法鉴定中涉及工程造价案件应注意的几个问题》，2007年版.

[4] 孙业群.《司法鉴定改革研究》，法律出版社2002年版.

[5] 罗弘韬.《论应充分发挥专家辅助人对司法鉴定程序的补充和监督作用》.

[6] 邓永杰.《目前工程造价鉴定中存在的问题及对策》.  

[7] 胡永平.《司法鉴定独立性原则》.  

[8] 韩洪钢、丁剑.《建设工程造价司法鉴定依据及认证》.