（四川开元工程项目管理咨询有限公司，四川 成都 610000）

   摘 要：疫情期间工程建设项目复工后，发承包双方势必会涉及到施工合同补充协议的签署，因此工程咨询企业的一个重点工作为对补充协议的签署提出专业的咨询建议。本研究首先提出工程咨询企业参与到补充协议签订时的基本思路，再对补充协议签订的注意要点进行分析，最后对补充协议进行经济学定性，给出了疫情期间补充协议签订的工作建议。

   关键词：建设项目；补充协议；工程咨询

   0 引言

   2020年初，新型冠状病毒肺炎的爆发对全国经济发展造成了重大影响，扰乱了人、财、物的 生产、调配与供应，尤其对建筑业有着显著影响。3月中下旬，疫情得到了有效地控制，全国各地的建设项目陆续复工。在此情境下，建设项目发承包双方必然会涉及到补充协议的签署。因此工程咨询工作需要对补充协议的签署提出专业的咨询建议。

   基于上述问题，即疫情期合同补充协议的签订问题，本研究首先提出工程咨询企业参与到补充协议签订时的基本工作思路；其次，对补充协议签订时会涉及到的工期及价款调整问题进行分析；最后，提出工程咨询企业参与疫情期间补充协议工作的要点。

   1 补充协议签订的工作思路

   首先，不忘减少业主损失之初心。工程咨询企业接受建设项目业主的委托开展工程咨询工作，其最终目的是协助业主实现各类项目管理目标，以得兼项目管理绩效与项目绩效。本次疫情不可避免的发生并造成损失，可避免的是损失进一步放大。因此，疫情期间，工程咨询企业参与到补充协议工作中的初心就在于减少疫情期间业主的损失。在此，不妨将疫情造成的业主损失界定为四类。

   第一类：已经发生的损失。如已经延误的工期，已经发生的额外成本支出等。对于这一类损失，显然要坦然接受。第二类：将要且必然发生的损失。如疫情复工阶段，为保证安全生产必然发生的如配置口罩、消毒液等。针对这一类损失，要切实做好防范，防止演化为第四类损失。第三类：必然出现但不应承担的损失。从理性经济人的视角出发，发承包双方都倾向于将第二类损失通过补充协议的签订转移给另一方。针对这一类损失要严控，这也是降低疫情期间业主损失的主要工作点。第四类：不应出现的损失。疫情期间，为防止建设项目交易的外部性因素，政府的行政干涉会加强，以实现单一交易和整个社会系统的协调。若管理不当，业主必然面临巨额的罚款甚至是停工。针对这一损失，要厘清当地的政策，同时在补充协议中明确安全责任划分。

   其次，以复杂经济学理论作为理论指导。传统经济学试图在一个相对稳定的环境中找到经济系统运行的帕累托最优，而复杂经济学则进一步放松了稳定的前提假设，将不确定性变量纳入到经济理论中[]。换句话说，因为有限理性的存在，对于具有时间延续性特征的交易而言，其交易关系建立时双方商定的合同应兼顾对未来不确定情况的应对，从而使经济系统具有如达尔文所言“进化论”一样具有对外界的自适应性。即便外界环境有所变动，经济系统也能够自动调整为与外界相配备的状态，而无需交易参与者坐在案桌旁就出现的新情况无休止的再谈判。

   将上述理论用于分析当前的问题，就是要清楚复工签署的补充协议虽然针对疫情期间，但仍要考虑疫情期间可能出现的各类不确定情况。举例而言，如疫情期间国家为减轻企业压力，出台了相关优惠政策并影响到工程造价，那么就应在补充协议中予以考虑，以充分利用政策降低业主损失；再如，若疫情控制有了质的飞跃，则针对疫情期间的补充协议应立刻终止并执行原合同。

   最后，坚持合同精细管理之原则。管理是门艺术，虽然其内涵为稳定的经济学理论，但实践过程中要综合考虑各种客观因素，以找到最合适的管理策略。因此，工程师在参与到补充协议前，一定要对项目进行详细的调研，以明确补充协议中应纳入考虑的具体因素，从而减少补充协议中的无效条款，精简补充协议文字内容，提高信息传递的效率。那么要考虑那些因素呢？可从以下几个方面入手。

  （1）明确项目所处的阶段。针对前期准备阶段、施工阶段、竣工验收阶段，不同的阶段考虑的问题是不同的，疫情对项目的影响也是不同的。

  （2）明确项目所在地的地方政策情况。不同的复工情况下补充协议约定的内容也不近相同。

  （3）明确疫情开始前工程项目的情况。对于正在施工阶段的项目，还要考虑疫情发生前是否存在已经延误工期的情况，或者已经延误支付工程款的情况。

  （4）明确原合同情况。疫情对工程项目存在影响，但这个影响并不是全面的，以精细化管理为指导，必须要理清补充协议与原合同的关系，哪些是永久性变更，哪些事阶段性变更，还有哪些无需变更。

   总而言之，基于契约理论而言，无论是不完全契约理论还是完全契约理论，都不建议交易进入到再谈判阶段，而再谈判的出现一方面就表明合同本身存在问题，另一方面这种事后的就事论事对于交易绩效的折损显而易见。从交易参与方的角度而言，在双边锁定以及专用资产被套牢的事后阶段，原本在初始签订合同时的谈判优势方会在此时因市场竞争局势的变化而丧失之前的优势。换言之，就是双方都会将自己的风险通过补充协议转移给对方，并且在谈判力上势均力敌（未考虑外部信用评级以及长期战略合作的影响）。而疫情的存在，使得建设项目交易不得不进入到再谈判阶段，这时候如何降低损失就是业主的当务之急。

   2 补充协议签订的注意要点

   对于疫情造成的施工合同工期、费用索赔，原则上应按照合同中对于不可抗力的约定进行处理。而对于合同中未约定或约定不明的情形，双方应按照公平原则，实事求是，进一步协商并签订补充协议解决。在签订补充协议时需注意及明确工期顺延以及价款调整两方面的问题。

   2.1 有关工期顺延问题的分析

   依据《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市[2020]5号）文件中的规定，涉及到工期顺延问题计算的前提即疫情引起的工期延误。这里不妨建立一个模型加以直观的分析，如下图所示。

 

图1 工期延误模型

   根据上图，相对于正常工期计划，因疫情延误的工期可以分为以下几个部分：（1）疫情停工阶段发生的绝对延误工期n1，该部分相对好理解；（2）疫情复工期发生的相对延误工期，这一块主要考虑与正常工期计划的相对差值n2+n3-N，这部分是因疫情（可能）引起的施工组织设计方案调整后发生的相对原工期计划延误的工期。在明确延误工期后，下一步就是明确分担了，即顺延工期的确定。咨询工程师在处理工期顺延问题时，应重点考虑如下因素。

  （1）n1的大小。理想情况是关注当地主管部门发出的开复工通知，但实际上还要考虑主管部门给定的复工时间与实际复工时间之间的偏差，不妨在n1的基础上引申出n1’,官方给定的复工时间与实际复工时间的偏差就是n1-n1’。因对方原因造成的n1-n1’大于合理值的，显然不能纳入到工期顺延的考量中。

  （2）n2中的情况。由于要基于原施工计划事先制订n2阶段的计划，而n2又会因疫情的变化具有极大的不确定性，其次n2内部也会因疫情复工期疫情的变化造成疫情复工期实际情况与计划情况的偏差。因此，在补充协议签订时，既要考虑n2+n3-N，还有考疫情期间实际工期与疫情期间计划工期的偏差情况。

   然而上述均未考虑非疫情原因造成的工期延误情况，原则上这部分延误不应纳入到此次疫情复工补充协议的考量的，应按原合同执行。同时，上述分析也为未提及延误的工期是否在关键线路上，对于不同线路上因疫情延误的工期还应参考原合同的约定进行协商。

   2.2 有关价款调整问题的分析

   依据《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市[2020]5号）的规定：“停工期间增加的费用，由发承包双方按照有关规定协商分担。因疫情防控增加的防疫费用，可计入工程造价；因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本，发承包双方要加强协商沟通，按照合同约定的调价方法调整合同价款。”同时，结合文件中有关工程防疫工作管理要求，整个疫情期间（包含停工期和复工期）存在必然发生的额外成本（包括停工期已经发生的费用和复工期必然发生的费用）以及可能发生的额外成本。下面结合文件中的相关内容进行针对性的分析。

   损失一：停工期已经发生的费用，包含了停工期间发生的劳务费、机械设备租金与折旧等。对于这笔费用的分担，文件要求发承包双方按照有关规定协商分担。咨询工程师在计算这笔费用以及分担时，还应考虑疫情停工期的情况（具体详见上文有关n1，n1’的分析）。

   损失二：复工期必然发生的防疫费用。对于这部分必然发损失的分担，文件中用了“可计入工程造价”的描述。这个“可”字代表如下含义：（1）防疫费用属原清单中没有的措施项目；（2）这笔新增的费用计入到工程造价中后可以免除建设单位后期审计的相关责任；（3）这笔新增防疫措施费允许计入工程造价，必须将防疫工作落实到位。因此该表述旨在要求建设单位做好防疫工作，而不能单纯地理解业主必须承担这笔工程建设项目新增费用。基于2013版《建设工程工程量清单计价规范》对不可抗力的损失的责任认定原则，即项目损失业主承担，各自损失各自承担。因此，防疫费用可计入工程造价，并不意味着业主全部承担相关费用，具体情况应具体分析。

   损失三：可能发生的费用。包括两类情况，其一为：“因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本”。人工、建材价格上涨这一表象背后的影响因素众多，因此要区别是因疫情造成的还是因市场供需关系引起的正常价格波动，前者构成异常波动而后者则要考虑原合同中有关物价波动引起的价格调整条款。当然这种情况最好的办法就是有官方出台的公文证明物价变化是因疫情造成的，这样便可执行原合同中的政策变化条款。另外，还有一类可能发生的费用，即隐藏在本文件字里行间有关防疫工作责任的表述，以及暗含其中的行政处罚。因此，在补充协议中一定要予以充分考虑，并在补充协议中明确防疫安全责任。

   除上述三类费用以外，还有一个重要点，即对相关优惠政策的运用。如文件（四）中指出，“指导企业用足用好延期缴纳或减免税款、阶段性缓缴或适当返还社会保险费、减免房屋租金、加大职工技能培训补贴等优惠政策。加快推动银企合作，鼓励商业银行对信用评定优良的企业，在授信额度、质押融资、贷款利率等方面给予支持，有效降低企业融资成本。”另外，目前国内已经出台了众多的优惠政策能够降低疫情期间业主的损失，如为了减轻本次疫情对纳税人带来的损失，财政部联合国家税务总局出台了临时性的税收优惠政策。金融监管、财政部门陆续发布政策为企业融资提供便利及优惠。人力资源和社会保障部及其他相关部委先后发布针对企业稳定劳动用工，支持企业复工复产的相关政策。各部委在出台企业便利优惠政策时，对企业的租赁物业、电费等运营成本亦有考量。因此，在补充协议中应充分利用上述政策，约定疫情复工期间的价款调整与支付问题，减少业主损失。

   3 补充协议的经济学定性与相关咨询工作要点

   基于契约经济学理论视角，并结合已有的相关实操建议，给出工程咨询企业开展相关咨询工作的要点。

   3.1 疫情期复工补充协议的经济学定性

   为描述疫情期间复工补充协议的经济学本质，引入契约经济学的分析范式。假设在疫情发生之前，业主与承包商签订了施工合同。当然为了应对施工过程中一些风险，施工合同中设置了风险分担条款。这些风险分担条款当且仅当其所描述的风险或不确定事件发生时，才由“隐性”转变为“显性”。为便于分析，不妨将施工合同中的风险分担条款进一步分为“自动执行型”和“再谈判型”。

   “自动执行型”风险分担条款：不仅明确了具体的风险类型，同时也明确了风险发生后具体的应对策略。这类风险分担条款能够使施工合同自动且高效地适应外部环境的变动，并避免业主与承包商的再谈判。

   “再谈判型”风险分担条款：仅仅给出风险发生后的基本处理原则，具体应对策略还需风险发生后当事人就事论事的再谈判。

   以本次疫情为例，作为一类不可抗力情形，其在合同中的风险分担属于典型的“再谈判型”。考虑不可抗力种类繁多以及发生概率较其他风险低的特点，既不可能，也没必要将所有的不可抗力类型以及事后的风险应对措施写入合同并作为“自动执行型”风险分担条款。为此，业主与承包商为保证建设项目的完成，就必须在疫情期复工阶段进行“再谈判”，即通过签订补充协议的方式对原合同进行“修正”，以保证交易能够继续执行下去。

   3.2 疫情期复工补充协议的特点

   由上文分析可知，疫情期复工补充协议的契约经济学本质是基于本次疫情（实际不可抗力）的再谈判，是一类特殊的合同谈判过程。相对于原合同谈判，疫情期复工补充协议有三类特征：

   特征一：双方谈判能力势均力敌。在再谈判期间，业主与承包商基于原合同构成了双边垄断局势而非初始合同谈判时业主方单一垄断局势（买方市场），加之双方均已经在项目中投入了专用型资产并相互套牢。此时，双方倾向于将损失以及将要发生的损失通过补充协议转移给对方承担。

   特征二：补充协议具有边界性与时效性。考虑到补充协议与原合同的关系，即对不可抗力或“再谈判型”风险分担条款的进一步明确与细化，因此补充协议仅是对原合同部分条款进行变更。

   特征三：补充协议兼顾既定事实与未来预期。不同于完全建立于对未来预期的初始合同谈判，再谈判既要对已经明确的风险损失进行分配，还可能要对未来出现的风险进行预期。

   3.3 工程咨询企业参与疫情期间补充协议工作的要点

   结合工程咨询企业参与疫情期复工补充协议咨询工作的基本思路，以及疫情期复工补充协议经济学定性与三点特征，进一步给出工程咨询企业参与疫情期间补充协议工作的要点，具体如下。

   要点一：明确补充协议签订所依据的法律及行政规范性文件。考虑到补充协议签订时业主与承包商谈判能力的势均力敌，利用法律文件及行政规范性文件中的有关规定，能够有效降低疫情期间业主的损失，可从以下两个个方面进行梳理。

  （1）通用型法律及行政规范性文件。这一类文件聚焦于“不可抗力”发生后的应对与处理原则，如《合同法》、《民法通则》、《建设工程工程量清单计价规范》等均对不可抗力发生后的免责与责任归属进行了规定；

  （2）专用型法律及行政规范性文件。针对本次疫情，各级政府已经出台的行政规范性文件。这其中不仅涉及对本次疫情期间防疫措施的规定，还包括为了减少企业的压力，出台的扶持政策以及优惠措施。

   要点二：明确复工的工程项目所处的阶段。疫情期间原定新开工项目以及复工项目在签订补充协议时也存在一定的差异，如本应复工项目在疫情期间发生的窝工、机械设备等的租赁与折旧费等。应针对具体情况具体分析，以实现疫情期复工补充协议的精细化管理。

   要点三：明确疫情期的损失情况，即已发生以及将要发生的损失类型。疫情期复工协议的核心在于分配疫情造成的损失，因此要先明确损失类型。

   要点四：明确疫情期与实际复工起始点。疫情期复工补充协议的时效性依赖于官方给定的疫情期具体的时间阶段以及承包商实际复工时点，这关系到工期顺延以及赶工补偿的计算。具体而言，官方给定疫情期时间阶段包括：重叠期（春节假期期间的疫情期）、停工期（春节假期结束后因疫情造成的延长假期）；疫情复工期以及全面复工期。另外，还应重点关注承包商实际复工时点与上述时间阶段的关系。其可能存在的情况如下：

   第一种情况：政府明确规定了复工时间，承包商尚未复工；

   第二种情况：政府明确规定了复工时间，承包商并即时复工；

   第三种情况：政府明确规定了复工时间，承包商延后若干天后复工；

   第四种情况，政府尚未明确复工时间。

   要点五：明确疫情期之前的项目管理情况。疫情仅是损失的充分非必要条件，为降低疫情期间业主的损失，必须要对疫情开始前的项目管理情况进行充分调查与明确，对于非疫情原因造成的已经存在的损失不应在补充协议中进行分担。

   要点六：明确可进行变更的原合同条款及相关文件内容。鉴于边界性与时效性特点，即补充协议是在原合同框架下针对疫情造成损失的进一步明确责任归属。为降低业主的损失，必须要对原合同条款进行梳理，充分掌握哪些条款可以通过补充协议进行变更，哪些条款的变更仅仅适用于疫情期间，哪些条款不能通过补充协议进行变更。其中重点关注有关计价、调价、工期顺延、赶工补偿、施工组织设计等内容。对于非本次疫情造成的损失（如疫情前就已经出现的工期延误）不能纳入到本次补充协议签订的考量范围。

   4 结论

   为了协助业主做好疫情复工期间的合同管理工作，尽可能减少疫情造成的损失，工程咨询企业应为疫情复工期间补充协议的签订提出专业的咨询建议。本研究首先提出工程咨询企业参与到补充协议签订时的基本工作思路，即以降低业主损失为工作目标靶向，以实现补充协议的自适应性为工作指导原则，以精细化管理为工作基本要求；其次，对补充协议签订时会涉及到的工期及价款调整问题进行分析；最后对补充协议进行经济学定性，给出了疫情期间补充协议签订的工作建议。从而使咨询工程师能够科学地开展咨询工作，高效地参与到复工期间有关补充协议的合同管理工作中。

   参考文献：

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