刘江，李静，胡春华  

（四川志恒工程管理咨询有限公司，四川 成都 610000）

   摘 要：随着科技、经济的不断发展，诉讼案件变得越来越多样化、复杂化，经常涉及一些专业的问题，给法官的审判带来种种困难。尤其是建设工程案件，对于造价的鉴定尤为复杂，鉴定机构和鉴定人员的专业水平参差不齐，让法官审判更是难上加难。最高人民法院于2019年对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》进行了修正，对专家证人做了明确的规定与要求。本文由中国建设工程造价管理协会对湖北某工程造价咨询企业出具的司法鉴定意见发表的专家意见引出，从造价专家证人的背景及意义、法律依据、与普通证人及鉴定人员的区别、责任与义务以及目前存在的问题与建议几个方面进行了阐述分析，认为在目前的司法证据制度下，造价专家证人的制度是合理的、必要的，也是很有意义的，应该进一步加强，并在实施过程中对存在的问题进行不断改进，最终让其发挥更大的作用，为建设工程案件司法公正护航。

   关键字：工程；诉讼；造价；证人；制度

   1 案件介绍

   中国建设工程造价管理协会工程造价纠纷调解工作委员会（以下简称“中价协调解委员会”）对湖北某工程造价咨询企业出具的司法鉴定报告进行专家评审，出具专家评审意见，并指派专业工作人员作为专家证人出庭。在庭审中，法院采信了中价协专家评审意见，要求鉴定机构根据评审意见重新出具鉴定意见[1]。

   中价协调解委员会通过专家对造价鉴定意见的评审分析，指派造价专家证人出庭作证，保障了当事人的合法权益，也维护了司法的公正，促进了社会的发展。

   2 造价专家证人制度的背景及意义

   专家证人制度是英美法系国家法律证据制度中一个非常重要的制度，该制度在民事诉讼中有着举足轻重的作用。有学者如此表示，事实上我们的诉讼官司中有60%需要参考专家证人的证词，而且只有通过对这些证词的盘问，才能让我们的陪审团或法官做出最公正的评价[2]。《美国法律词典》对专家证人做如下定义：专家证人指在法律诉讼程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人[3]。在我国民事诉讼案件中，由于法官对专业知识的欠缺，导致认定证据的能力欠缺，最终导致过分依赖或只能依赖鉴定机构的鉴定意见，而鉴定机构的执业水平及操守参差不齐，往往导致鉴定意见的质量也捉襟见肘，久而久之，鉴定制度暴露出了诸多弊端[4]。为更好地服务于审判，相关部门开始关注英美法系的专家证人制度，最高人民法院于2002年4月1日颁布了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》），其中对专家证人第一次做出了具体规定，确定了我国民事诉讼中专家证人制度的雏形，这是一个重大突破，本次突破有助于进一步推动专家证人制度在我国的实行，实现司法的公正。最高人民法院于2019年10月14日对《证据规则》进行了修正，专家证人的作用进一步加强。

   专家证人制度在现实审判中有着非常重要的意义，也非常必要[5]。第一，尊重当事人的诉讼主体地位，削弱法官的干预性，是司法权威为当事人服务的一个重大体现与突破。第二，专家证人制度可以弥补现行证据制度的不足，让法官正确理解专业性的问题。第三，适应现代涉诉案件日趋专业化的客观需求。第四，满足当事人对专业问题的举证需求，完成举证责任。第五，民事案件的错综复杂性已非昔日可比，而且涉及的领域也呈现多元化性发展，专家证人制度可以很好地满足法院及鉴定机构在新领域的不足。第六，让更多的专业人员出现在法庭上，让更多的意见参与案件之中，避免法官偏听则暗，促进法官兼听则明，让法官更好地对专业问题进行认识、理解，最终做出公正的判决。

   建设工程案件事项众多，工程造价鉴定纷繁复杂，造价鉴定机构参差不齐，当事人举证能力严重缺少，这些因素经常导致工程案件一拖再拖，而这些问题在造价专家证人的面前，大都可以迎刃而解，所以造价专家证人的出现非常及时，也非常有意义。

   3 造价专家证人制度的法律依据

  《证据规则》第61条第1款规定：“当事人可以向人民法院申请由一至两名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人承担”；第2款规定：“审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问”；第3款规定：“经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质”；第4款规定：“具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问”。《证据规则》中提及的由专门知识的人类似英美法系的专家证人，他们在某些领域具备专业的知识，出庭接受法官、当事人以及鉴定人的询问，对专业问题进行分析并发表意见，也可以对鉴定人出具的鉴定意见进行询问，使法官兼听则明，尽可能快速有效地发现事实，公正地解决纠纷，塑造审判的威严。《证据规则》第61条的规定标志着我国在民事诉讼中确立了专家证人制度[6]。

   修正后的《证据规则》更加强化了专家证人的作用。工程案件作为重要的民事诉讼案件，而且专业性极强，在诉讼过程中更加需要造价专家证人的介入。

   4 造价专家证人与普通证人及鉴定人的区别[7]

   4.1 造价专家证人与普通证人的区别

   造价专家证人与普通证人存在如下较多区别：第一，来源不同。我国法律规定，一切了解或知晓案件实际情况且能正确表达意志的人都有义务为案件作证，因此，普通证人的作证是法律规定作为公民的义务；而造价专家证人是经当事人委托，参与诉讼活动，行使陈述权，其作证主要来源于当事人的委托，而非法律义务；普通证人无正当理由不得拒绝作证，否则法院可以拘传，而造价专家证人则不同，如无正当理由不到庭，法院不能拘传，只能要求更换，但造价专家证人是否出庭，由当事人申请，法院审批，审批通过后方可出庭。第二，普通证人以自身的感觉获得信息为依据，并进行陈述，帮助法官查明某一事项或状态是否存在；而造价专家证人是以自身的造价专业水平针对专业技术性问题进行阐述，以帮助法官对特殊证据的理解与把握。第三，二者的证据形态不同。普通证人根据自己了解或知晓的实际情况进行阐述；造价专家证人根据自己的专业技术对特殊事件发表意见；两种证据的形态和作用均不相同。

   4.2 造价专家证人与鉴定人员的区别

   造价专家证人与鉴定人员也存在如下较多区别：第一，两者隶属关系不同。造价专家证人以个人名义接受当事人的委托，参与诉讼活动；而鉴定人员必须依附于鉴定机构，由鉴定机构接受法院的委托，最终由鉴定机构出具鉴定意见。第二，造价专家证人只要求具备与案件有关的经验和知识即可，而鉴定人员必须取得相关的资质或资格证书。第三，参与诉讼的途径不同。造价专家证人接受当事人的委托，参与诉讼活动；鉴定人员因其所在的鉴定机构接受法院委托，而参与诉讼活动。第四，是否需要回避的制度不同。造价专家证人接受当事人委托后，不需要回避；而鉴定人员参与诉讼时，当事人或法院有权利以正当理由要求鉴定人员回避。第五，两者的作用不同。造价专家证人的证词法院会在综合判定之后决定是否有证明力；鉴定人员出具的鉴定意见，往往很容易被法院采信。第六，费用承担的主体不同。造价专家证人的费用由委托人支付；鉴定人员的费用由法官判决，一般由败诉方支付。

   5 造价专家证人的诉讼功能、义务及责任

   5.1 造价专家证人的诉讼功能

   造价专家证人具有非常重要的诉讼功能：第一，就工程案件的造价专门性问题进行说明并接受问询或对质，帮助法官查明事实真相，让法官做出公正的审判。法官作为法律专家，对一些特殊的造价专业问题无法得出准确判断，而造价专家证人则弥补了他们的空白或短板，让他们把一些零碎的证据点串联起来，形成整体的思维体系，完整地认识工程案件的造价问题。第二，造价专家证人可以有效克服专门性问题的解决只依赖造价鉴定意见造成的不良后果，有利于发现造价鉴定意见的不足。第三，造价专家证人可以保证审判法官兼听则明，防止偏听偏信，有利于在造价鉴定活动中充分地保护案件当事人的合法权益。第四，造价专家证人可以对造价鉴定意见询问或发表意见，让造价鉴定机构发现自己的不足，有助于提高造价鉴定工作的效率与质量。第五，造价专家证人以其专业的判断力，让有些证据发挥更大的证明力，例如在背景案例中，造价专家证人通过现场了解的有关情况和涉案项目司法鉴定报告书中存在的其他问题，询问了鉴定人员，指出鉴定报告存在的若干问题。

   5.2 造价专家证人的义务

   造价专家证人的一般义务为：第一，造价专家证人不管诉讼成败，通过就专业领域事项提出客观、无偏见的意见，向法庭提供独立的协助。第二，造价专家证人仅就对当事人之争议至关重要的事项以及就其专业领域内的事项提供意见。如果造价专家证人接受指示的争议点或事项不属于其专业领域内的，应明确提出，并主动退出。第三，造价专家证人在发表意见时，须考虑发表意见时的全部重要事实。造价专家证人须列明其意见形成时所依赖的事实、文献或其他资料，如认为需考虑进一步的情形，或者因其他任何原因对最终表达的意见不甚满意，认为不符合要求的，则须陈述其意见为临时意见。第四，造价专家证人对重要事项的意见如有改变，不论意见改变的原因如何，皆应立即告知指示方当事人及法院。

   5.3 造价专家证人的责任

   造价专家证人一般承担两种责任：第一，刑事责任。造价专家证人在作证时如果故意违背案件事实、客观规律、法律法规等提供虚假专家意见，可以追究其作伪证的罪名。第二，民事责任。造价专家证人若因过错导致委托的当事人受损，则损失由委托的当事人承担，造价专家不需要承担民事责任；但造价专家证人若为法院申请，则在法院履行国家赔偿之后可以向有敌意或重大过失责任的造价专家证人进行索赔或追偿。

   6 造价专家证人目前存在的问题及建议

   造价专家证人制度自《证据规则》出台至今已愈18年，为我国的诉讼事业做出了巨大的贡献，但在执行过程中也存在一些问题。第一，《证据规则》第61条第1款规定“专家证人需由当事人申请，经法院同意后方可进入诉讼活动”，但在实际执行过程中，由于种种原因，有些法院并未接受当事人的申请而接受造价专家证人，给当事人在举证方面造成了不利后果。因此，建议法院在接受当事人请求时，本着追求案件真相的思想，容许造价专家证人进入诉讼，为一些专门的问题做出专门的判断，提高当事人的举证能力。第二，《证据规则》第61条第1款规定“人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人承担”。而造价专家证人接受当事人一方的佣金，怎么能公正地发表意见？怎么能像法官那样庄严正义？导致民众普遍认为造价专家证人只不过是当事人或律师手上的一支枪罢了，他们用金钱买到最好的造价专家证人，然后通过造价专家证人提高胜诉的机率。所以建议，首先，法院允许或应当鼓励当事人双方均申请造价专家证人，增加造价专家证人的对抗性，造价专家证人通过自己的专业，不断为诉讼过程提供专业的判断，法官在双方对抗的过程中观察、分析，以寻求对案件最准确的判断；其次，造价专家证人不应该是原告或被告的专家证人，而应该是法院的专家证人，独立于当事人，以能够尊重客观事实和科学规律，能够做到公正无私；最后，造价专家证人的最终目的是为诉讼中的专业问题做出专业判断，而不是像律师一样，纯粹为当事人服务。因此，其费用全部由委托的当事人承担，不尽合理，应该像诉讼费和鉴定费一样，由法院根据案情审判决定；第三，英美法系中对专家证人资格的认定过于随意和宽泛，我国《证据规则》中也未对专家证人做出明确规定，建议我国在制定相关法律法规时，对造价专家证人设置一定资格条件，如接受过专业系统的理论学习、具备相关实践工作经验、取得相应的专业职称或资格等条件，以保证其在某一领域有较高资历，确保其证言的科学性与合理性，避免对案件产生误导；第四，为能让当事人找到合适的造价专家证人，同时也让法院能够获得适格的专家，应当对专家证人建立诚信档案，被确认为故意提供虚假专家意见的专家证人不得再次担任造价专家证人。造价专家证人的不诚信，有可能导致审判的不公，进一步导致司法的不公，这些不公都可能给社会带来致命的打击；第五，目前对于造价专家证人相关的制度仅限于《证据规则》，因此在执行过程中，法官或法院等对其重视程度不足，建议将造价专家证人制度提升至立法层面，让其在诉讼活动中发挥更大的作用。

   7 结语

   随着科技、经济的不断发展，诉讼案件变得越来越多样化、复杂化，因此诉讼过程中对专家证人的需求也与日俱增。我国的专家证人制度与英美法系国家的不尽相同，以英美法系的专家证人制度为鉴，立足我国已有的证据制度，让专家证人制度成为现有证据制度的补充。近年来，我国已有部分法院开始实行专家证人制度，并取得了很好的成效，尤其是在工程案件中，引入了造价专家证人制度，但仍有诸多不足之处，如对造价专家的要求及来源、诚信管理等方面均未落实。因此，造价专家证人在立法及实操方面还需要进行不断完善，只有这样才能让造价专家证人制度更好地为工程案件诉讼服务，以提高审判的质量和水平，做到公正于法、公正于民，让社会更加和谐发展。

   参考文献：

   [1] 中国建设工程造价管理协会网站：  

   http://www.ccea.pro/xhdt/zj20200803165155.shtml       

   [2] [美]富兰西斯．威尔曼.交叉询问的艺术[M].北京：红旗出版社，1999.

   [3] [美]美国法律词典 [Z]贺卫方译，中国人民政法大学出版社，1998.

   [4] 张治.试论民事诉讼中的专家证人制度[J].商业文化，2008(3):5-7

   [5] 华苏芳.试论构建我国民事诉讼中专家证人制度[D].华东政法学院，2007

   [6] 翁彤彦.浅议民事诉讼中的专家证人制度[J].安徽警官职业学院学报，2005(6):47-50

   [7] 胡星歌.论构建我国民事诉讼中的专家证人制度[J].淮海工学院学报，2015(5):28-31