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   摘 要：为进一步深化建筑业改革，加快产业升级，2019年3月22日，国家发改委与住建部联合印发《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》，《指导意见》强调法律服务在工程咨询中的重要地位。本文尝试利用相关法律规定与造价实践相结合的思路去分析新民法典对造价管理的影响，并结合当前建筑材料涨价的现实，运用民法典相关内容，处理工程合同问题，希望能为相关人员提供帮助与参考。

   关键词：新民法典；法律；造价；合同

   0 引言

   2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过了我国新中国成立以来第一部以法典命名的、具有里程碑意义的法律《中华人民共和国民法典》，并于2021年1月1日起正式实施，从此我国将进入民法典时代。工程建设中的许多行为属于《民法典》规范和调整的范围，建设工程合同属于《民法典》规定的十九种典型合同之一。在体系上，《民法典》继承了《合同法》，还吸收借鉴了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《工程施工合同解释（一）》）的内容。了解并分析新民法典的相关条款，对造价管理非常重要，本文将对此展开分析探讨。

   1 民法典对造价管理的影响

   1.1 造价管理应遵循绿色原则

  《民法典》第九条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”。这就是《民法典》规定的绿色原则。绿色原则的确立，意味着在工程活动中，要注意节约资源、保护环境，并且充分考虑资源的重复利用，在开展设计、施工、造价管理等工作时，必然要将经济效益与节约资源、保护环境有机结合，实现建筑与资源、环境的和谐统一。“绿色原则”要实现民事主体与生态环境之间的利益平衡，是民法典社会化一面的新表现和新动向。“绿色原则”的确定既是回应建筑行业所面临的环境问题相关机制的有效性问题，又为建筑行业改革发展，包括工程造价改革奠定了民法基础。例如，在工程合同解除或被确认无效后，承包商采购的原材料、半成品只要满足合同约定的质量要求，原则上发包人都应该接收。

   1.2 民法典关于合同约定不明、矛盾的解释原则

  《民法典》第五百一十条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定”。在建筑工程领域，示范合同文本的通用条款、工程量清单计价规则、工程预算定额或施工取费定额通常为政府主管部门所主导编制，或为政府推存使用，或本身就属于国家或者地方标准，具有一定的权威性，为建设工程各主体所熟知和接受，并构成交易习惯。

  《民法典》第五百一十一条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担”。

  《民法典》第四百六十六条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据本法第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义”。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的相关条款、性质、目的以及诚信原则等予以解释。

  《民法典》第一百四十二条规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义”。

   例如，在施工专项合同中已约定“商品混凝土、砂浆等按信息价调整”，又在专项合同中约定“乙供材料、乙供甲控材料等价格不予调整”。由于合同条款约定不明，按信息价调整的商品混凝土、砂浆其价格是否调整便必然引发争议。上述两条款都是合同专用条款，其解释优先顺序相同。从文义解释的角度分析，其规定应是指除商品混凝土、砂浆等以外的其他乙供材料、乙供甲控材料应根据合同约定，价格不予调整。

   1.3 施工合同无效时的结算规则

  《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任”。

  《民法典》吸收了《工程施工合同解释（一）》的规定并加以优化完善，首次以法律形式确立施工合同无效的结算规则。对于《工程施工合同解释（一）》，《民法典》有以下三个方面的优化。

  （1）将“经竣工验收”改善为“经验收”。“竣工”不再是无效合同得以获得工程款的必要条件，缩小了工程价款结算前提条件的范围。在司法实务中有大量存在承包人因各种原因中途退场导致建设工程尚未竣工，双方发生结算争议的情形，如建设工程停工烂尾，承包人的工程款遥不可及，因而通过验收的未完工程、阶段性工程的承包人亦有请求折价补偿的权利，更能体现公平原则。

  （2）将“参照合同约定支付工程价款”改善为“参照合同约定折价补偿”。这一变化使该规则更符合民法的内在逻辑，因为根据《民法典》第一百五十七条规定，“折价补偿”才是无效民事法律行为的后果之一。

  （3）将“应予以支持”改善为“可以”。虽然参照合同约定支付工程价款的目的是平衡各方利益，但不见得是完全公平的。例如，在固定总价施工合同中，当完成部分工程时，如果完全参照合同约定，按工程进度完成比例占合同总价的比值计算补偿款，很可能会严重损害其中一方当事人的利益。《民法典》的这一变化使得“参照合同”不再是解决此类问题的唯一选项，其赋予法官或仲裁员更大的自由裁量权，可以综合双方当事人的过错和事发判决的价值取向等因素综合裁判。

  《工程施工合同解释（一）》与《民法典》关于合同无效的具体规定如下：

   从以上规定可知，施工合同是否有效，并不是最终获取工程价款的关键，工程质量合格或者修复后的工程质量合格，才是法律保护施工企业工程价款的核心。因此，工程质量合格是施工企业工程建设活动中的重要关注点。

   1.4 工程合同调价新依据

  《民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同”。

  《民法典》的情势变更制度与《合同法解释（二）》主要有两大不同。一是增加了当事人协商机制，允许当事人依据情势变更原则自行协商变更合同，体现了私法的意思自治和契约自由。二是删除《合同法解释（二）》中的不可抗力除外条件，重塑了情势变更与不可抗力之间的关系，使得发生不可抗力事由时，不再只能通过不可抗力制度解除合同，还可以通过情势变更制度变更合同，体现了对交易的鼓励，因而也更具合理性。情势变更原则曾写入《合同法》立法草案，因担心该制度被滥用，《合同法》的正式法律文本没有保留该制度。直到2009年最高法院出台《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》（以下简称《合同法解释（二）》）才在司法实践中确立了情势变更原则。这对工程建设活动风险的控制意义重大，特别在当事人协商机制下，如在特定条件下使协商变更招投标合同的实质性条款成为可能。但也需要注意的是，在此前的实践中，人民法院对情势变更持非常审慎的态度，例如原材料价格的异常波动通常会被认为是商业风险，不在可情势变更的范围内，只有政策变化才较有可能被认定为情势变更。

  《工程施工合同解释（二）》与《民法典》关于情势变更的具体规定如下：

   1.5 当事人达成工程款结算协议的按协议执行

   当事人达成工程款结算协议后，因未经过造价咨询机构审核或则其它原因，返悔 达成的工程款结算协议，并要求再次审核或则诉讼中申请造价鉴定想推翻结算协议的行为，违反了诚实信用的原则，人民法院应该不许支持。诚实信用是《民法典》的基本原则，《民法典》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”。当事人达成工程款结算协议的，双方当事人就应该按照结算协议的约定履行结算协议，这是因为结算协议对双方当事人是具有法律效力的。并且《工程施工合同解释（一）》也有相关说明。《工程施工合同解释（一）》第二十九条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。所以，发包人和承包人在合同无效、工程未完工或需要在结算中扣除款项等特殊情况时，要谨慎达成结算协议。我们造价人员在起草或审核结算协议时，要发挥专业优势，考虑到所有可能影响工程结算的因素。

   2 民法典在造价管理中的运用

   2.1 材料不可调价条款的效力问题

  （1）“材料价格不可调整”等无限风险的条款约定，违反了国家规范的强制性条文。

  （2）“材料价格不可调整”等无限风险的条款约定，将施工合同的性质由“承揽合同”变成“买卖合同”。

  （3）按照“材料价格不可调整”等无限风险的条款约定，如若在施工承包下，发包人可在竣工验收之前的任何时候修改变更设计，如约定由承包人承担材料等价格上涨的无限风险，则违反了《民法典》的公平原则和诚实信用原则。

   2.2 依据《民法典》的相关规定，寻找应对 “材料不可调价”条款的思路

  （1）采用《工程量清单计价规范》招投标的项目，应当执行“有限风险”的规定。强制性条文第3.4.1条规定，建设工程发承包“不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围”。所以，“材料价格不可调整”等无限风险的约定违反了该条规定，即违反了国家规范的强制性条文。同时，依据《民法典》第一百五十三条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同（或者条款）无效。但是，必须注意的是，在目前的司法实践中，有相当一部分法院认为《工程量清单计价规范》不属于行政法规的强制性规定，并以尊重双方意思自治原则为审判理由，认定“承包人承担所有风险”的约定有效。为突破该不利于承包人的条款，我们可以从另一种思路出发谋求该问题的解决。大多数实质性条文都可以找到“上位法”或者“法理”依据，即使部分条文没有法律条文或法理依据，也至少可以归属于行业惯例。而根据《民法典》第十条：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律未有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”的规定，工程行业惯例可直接作为案件的裁判依据。

  （2）《民法典》第八百零八条：“本章（建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。施工合同属于特殊的承揽合同，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付“报酬”的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。施工承包人作为承揽人，收取的是报酬，如让其承担无限风险或所有风险，则合同性质就发生了根本变化，导致一些施工合同实际上变成了“买卖合同”。

  （3）《民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同”。《民法典》的情势变更制度增加了当事人协商机制，重塑了情势变更与不可抗力之间的关系，使得发生不可抗力事由时，不再只能通过不可抗力制度解除合同，还可以通过情势变更制度变更合同，体现了对交易的鼓励，因而也更具合理性。所以，因材料费市场价格波动超过了正常的商业风险，导致承包人成本过大并显失公平的，发承包双方应对价格协商调整；若协商不成，因此导致不能继续履行合同或者无法实现合同目的，承包人可以请求变更或解除合同。

  （4）在施工承包下，工程的设计由发包人实际控制且可以随时变更设计。而依据《建筑法》第五十八条，承包人仅有按图施工的义务而没有修改设计的权力。如发包人在施工合同签订后，将涨价幅度较小的材料变更为涨价幅度较高的建筑材料时，若建筑材料涨价的风险仍由承包人承担，则发包人的恶意变更或过错行为就会因承包合同的规定反而得到保护，这就违反了《民法典》基本的诚实信用和公平原则。因此，当事人双方应对该部分变更工程价款进行协商，并可以参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

  （5）从一些施工合同的约定中可以看出，有的发包人利用优势地位在制定的招标文件与合同文本中，故意将本应由发包人承担的风险转移给了承包人。依据《民法典》第四百九十七条规定：“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情况；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权力；（三）提供格式一方排除对方主要权力”。“材料价格不可调整”等无限风险的条款约定，明显是当事人根据当前情势，不合理的免除或减轻自身责任，并加重了承包人责任，所以该条款无效。

  （6）从合同解释的规则上思考该问题。在工程实践中，很多时候合同双方会约定“发生任何情况均不调整材料价格”，而“发生任何情况”并不属于明确约定，因为这个“任何情况”并没有明确说明是否包括材料大幅涨价的情况。根据《民法典》第一百四十二条规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义”。因此，司法机关可以对此做出合理裁量。所谓“任何情况”，必须是在当事人可预见是范围内，如果我们认为这个“任何情况”是没有边界没有限制的话，则也违背了可预见原则。再者，“任何情况”的措辞，在司法实践中是可能被裁判者认定为没有约定或者约定不明，并认定为是可以材料调差的。

   3 结语

   为应对国家产业升级的现实情况，在建筑业的大变革时代，造价人员要成为在技术、经济、管理、法律等方面都具有丰富经验的全咨人才，是现实与客观的需要。将法律思维融入到工程建设的全过程，将工程造价管理问题转化为法律问题，是解决纠纷与争议，赢得行业最终认同的重要手段。所以，法律服务在工程咨询中的重要地位是不言而喻的。我们造价人员只有紧跟时代的步伐，学习和研究《民法典》及相关法律法规规定，不断提升自身的综合能力，才能在激烈的竞争中脱颖而出。

   参考文献：

   [1]中华人民共和国民法典；

   [2]最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释（2020）25号）；

   [3]中华人民共和国合同法司法解释（二）（法释（2009）5号）；

   [4]王先伟.《法律护航造价管理》。