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本文将对工程造价司法鉴定的相关规定结合实践操作加以分析，并结合具体的案例分析如何做好工程造价鉴定。

   关键词：建设工程纠纷；工程造价鉴定；鉴定意见;案例分析 

   0 引言

   在建设工程施工合同纠纷案件中，由于专业性强、涉及法律关系复杂、争议面广、争议标的额大等特点，人民法院往往不能简单地依据法律规定、合同约定、当事人双方所提供的证据资料直接确定合同价款，为了查明案件事实，通常会通过选择专业机构进行工程造价鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见成为人民法院确定争议价款的主要证据材料。最高人民法院于2020年12月31日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条、第二十九条、第三十条规定了不准许鉴定的三种情形：当事人约定按照固定价结算工程价款、当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议、当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见并明确表示受咨询意见约束。除此之外，建设工程施工合同纠纷案件原则上都可以启动工程造价鉴定程序以确定争议价款。

   专门针对工程造价鉴定现行有效的规范及标准主要有司法部司法鉴定管理局于2014年3月17日发布的《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/Z JD0500001-2014）（以下简称“《鉴定程序规范》”）以及住房和城乡建设部与国家质量监督检验检疫总局于2017年8月31日联合发布的《建设工程造价鉴定规范》（GB/T 51262-2017）（以下简称“《造价鉴定规范》”）。《鉴定程序规范》主要是程序上的规定，《造价鉴定规范》从鉴定程序上、鉴定依据、鉴定方法等都具有比较详细的规定，在实践中主要以《造价鉴定规范》为工程造价鉴定所依据的标准。

   1 工程造价鉴定的概念

   根据《造价鉴定规范》的定义，工程造价鉴定指鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼程序或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。因此，工程造价鉴定仅针对于人民法院或者仲裁机构在诉讼或仲裁活动过程中委托鉴定人进行的一项专业活动，在诉讼前当事人单方或共同委托的专业活动称为造价咨询，其出具的成果文件称为造价咨询意见。

   2 工程造价鉴定原则

   工程造价鉴定应遵循合法、独立、客观、公正的原则。按照法律规定，独立客观公正地鉴定是工程造价鉴定的基本原则，除此之外，根据建设工程施工合同纠纷案件的特殊性，鉴定人同时还应遵循从约原则和取舍原则。

   2.1 从约原则

   从约原则文义解释即为鉴定人应按照合同约定进行鉴定。根据《民法典》中对合同签订所体现的自愿原则、意思自治原则，只要当事人的约定不违反国家法律和行政法规的强制性规定，不管双方签订的合同或具体条款是否合理，鉴定人均无权自行选择鉴定依据或否定当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容。但建设工程施工合同纠纷案件之所以复杂的原因之一就在于鉴定所依据的合同是否有效或者到底哪一份合同可以作为鉴定依据有待委托人确定。因此，有没有合同，合同是否有效或者数份合同应依据哪一份合同成为鉴定开始前应首先确定的问题。具体到从约原则来说则应做到以下两点。

  （1）合同是否有效应由委托人认定，委托人认定合同有效的，鉴定人应根据合同约定进行鉴定；委托人认定合同无效时，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定，鉴定人可向委托人建议参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定。

  （2）合同有效，合同有约定的依约定；无约定或约定有矛盾的鉴定人应按照委托人的决定鉴定，若委托人暂不决定，鉴定人应按照不同的约定条款分别作出鉴定意见，供委托人判断使用。

   2.2 取舍原则

   取舍原则即为在鉴定过程中由于当事人提供的证据不够完善，或者因案情的复杂性和特殊性，或者遇到需要进行方可判定，或者现有证据有矛盾难以作出确定判断，致使鉴定难以得出确定的意见时，鉴定人应结合案情按不同的标准和计算方法，根据证据成立与否出具不同的鉴定意见，供委托人根据开庭和评议对鉴定意见进行取舍。

   换言之，即在根据现有资料鉴定人难以得出确定的结论时，应从专业角度给出可能出现的两种或两种以上结论供委托人决定，而不能擅自决定采用哪一种方式鉴定。这也是为什么工程造价鉴定可以出具供选择性意见或者推断性意见的原因。

   3 工程造价鉴定依据

   鉴定依据主要有以下几类：鉴定人自备、委托人移交、通过现场勘验或者组织询问形成的记录等等。

   3.1 鉴定人自备的鉴定依据

  （1）适用于鉴定项目的法律、法规、规章和规范性文件；

  （2）与鉴定项目相关的标准规范，若工程合同约定的标准规范不是国家或行业标准，则应由当事人提供。

   3.2 委托人移交的材料

  （1）起诉状（仲裁申请书）、反诉状（仲裁反申请书）及答辩状、代理词；

  （2）证据及《送鉴证据材料目录》；

  （3）质证记录、庭审记录等卷宗；

  （4）鉴定机构认为需要的其他有关资料。

  《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第4条规定：“未经法庭质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料”，第5条规定：“对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用”。但在实践中，人民法院或者仲裁机构有时会将当事人提交的送鉴材料全部交给鉴定人，或者通知当事人直接提交给鉴定人。在此种情况下，鉴定人应结合质证记录、庭审记录等对证据材料进行全面的梳理，对未经质证的材料提请委托人质证；对当事人有争议的材料，应提请委托人认定证据材料的效力，委托人暂不认定的，应根据证据成立与否出具不同的鉴定意见供委托人参考。因此，并非委托人移交的所有证据材料均可以作为鉴定依据。

   3.3 现场勘验

   当事人要求或者鉴定人认为有必要对现场进行勘验的，鉴定人应提请委托人组织现场勘验。鉴定机构按委托人要求通知当事人进行现场勘验的，应填写现场勘验通知书，通知各方当事人，并提请委托人组织。通知书中应载明勘验时间、地点、是否需要准备勘验设备或工具、要求勘验代表携带授权书等内容。一方当事人拒绝参加现场勘验的，不影响现场勘验的进行。

   在准备勘验前，应核实当事人参与人员的身份，若非当事人本人或者诉讼代理人参与的需要求其提交当事人出具的授权书。

   勘验现场应制作勘验笔录或勘验图表，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验经过、结果，有勘验人、在场人签名或盖章。必要时鉴定人应采取拍照或摄像取证的方式留下影像资料。

   当事人代表参与了现场勘验，中途离场或者对现场勘验图表或勘验笔录等不予签字，又不提出具体书面意见的，不影响鉴定人采用勘验结果进行鉴定。

   4 工程造价鉴定程序与鉴定期限

   4.1 鉴定程序   

   根据《造价鉴定规范》的相关规定，鉴定程序主要有接受委托、收取鉴定费用、要求补充鉴定材料、现场勘验、工程量及价款计算、邀请当事人量价核对、出具鉴定意见征求意见稿、出具正式鉴定意见，对当事人的异议进行回复等程序。必要时鉴定人需出庭作证，参与对鉴定意见的质证活动。工程造价鉴定程序详见图1所示。

图1 工程造价鉴定程序简图

   邀请当事人进行量价核对、出具鉴定意见征求意见稿并非必经程序，鉴定人可根据案件实际情况决定是否邀请当事人进行量价核对、出具鉴定意见征求意见稿。当所鉴定项目具有涉及金额较大、法律关系复杂（转包、违法分包、挂靠等情况）或者大部分证据材料未得到对方当事人认可等情况时，为了做出更为客观、准确的鉴定意见，一般需要邀请当事人进行量价核对，在出具正式鉴定意见前先出具征求意见稿，尽力在出具正式鉴定意见前将当事人双方的争议范围减少到最小。

   出庭作证是鉴定人的一项法定义务。当委托人要求鉴定人出庭参与对鉴定意见的质证，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。委托人可以建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。当事人要求退还鉴定费用的，委托人应当责令鉴定人退还。

   4.2 鉴定期限

  （ 1）鉴定期限的确定及延长

   根据《造价鉴定规范》的规定，鉴定期限由鉴定机构与委托人根据鉴定项目争议标的涉及的工程造价金额、复杂程度等因素在表2规定的期限内确定。  

表2 工程造价鉴定期限表

  《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第13条规定：“人民法院委托鉴定应当根据鉴定事项的难易程度、鉴定材料准备情况，确定合理的鉴定期限，一般案件鉴定时限不超过30个工作日，重大、疑难、复杂案件鉴定时限不超过60个工作日。鉴定机构、鉴定人因特殊情况需要延长鉴定期限的，应当提出书面申请，人民法院可以根据具体情况决定是否延长鉴定期限。”

   因此，人民法院对鉴定期限的规定与《造价鉴定规范》的规定并不相同。在实践中人民法院或者仲裁机构一般按照法院的规定对鉴定机构设置鉴定期限，但鉴于建设工程纠纷案件的复杂性，鉴定机构有正当理由提出书面申请需要延长鉴定期限的，人民法院或者仲裁机构原则上均会同意延期。

  （2）鉴定期限的计算

   鉴定期限从鉴定人收到当事人预交的鉴定费且接收委托人按照规定移交证据材料之日起的次日起算。补充鉴定材料、重新提取鉴定材料、申请变更鉴定事项所需时间、中止鉴定期间等情形不计入鉴定时限。

   5 工程造价鉴定方法

  《造价鉴定规范》第5章中对工程造价鉴定中常见的合同争议、证据欠缺、计量争议、计价争议、工期索赔争议、费用索赔争议、工程签证争议、合同解除争议的鉴定方法做了非常详尽的规定。以下对几项常见的争议进行说明并列举案例加以分析。

   5.1 合同争议鉴定

  （1）委托人认定鉴定项目合同有效的，鉴定人应根据合同约定进行鉴定；

  （2）委托人认定鉴定项目合同无效的，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定；

  （3）当事人分别提出不同的合同签约文本的，鉴定人应提请委托人决定的适用文本，委托人暂不明确的，鉴定人可按不同的合同文本分别作出鉴定意见，供委托人判断使用；

  （4）鉴定项目合同对计价依据、计价方法没有约定的或者约定不明的，鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议，最终按照委托人的决定进行鉴定；鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定有矛盾的，鉴定人应提请委托人确定适用的条款，委托人暂不明确的，鉴定人应按照不同的约定条款分别作出鉴定意见，供委托人判断使用。

   案例：在某住宅小区的建设工程纠纷案件中，当事人双方先后签订了四份协议，第一份协议为中标协议，但双方并未实际履行；第二份协议为备案用的协议；第三份协议为中标协议的补充协议；第四份协议为补充协议的补充条款。四份协议对计价条款的约定不尽相同。

   鉴定处理方法：在鉴定准备阶段，鉴定机构发函提请委托人明确鉴定所适用的协议。委托人函复鉴定机构，第三份补充协议与第四份补充协议的补充条款为双方实际履行的协议，要求鉴定机构以此两份协议作为鉴定依据。

   5.2 证据欠缺鉴定

  （1）在鉴定项目施工图（或竣工图）缺失时，若能根据现场实施情况计算工程量的，则应提请委托人组织现场勘验，并以勘验的数据作为计算依据；若现场已经灭失或者根本无法通过勘验计算工程量的，则提请委托人根据现有证据材料认定计算方法，再根据委托人的决定进行鉴定。

  （2）在鉴定项目施工图或合同约定工程范围以外的零星工程时，对双方未办理签证，发包人不予认可的：若结合其他证据材料可以证明实施情况的，则鉴定人应作出肯定性鉴定，供委托人判断；若现有证据材料不能证明实施情况，可提请委托人进行现场勘验，根据勘验结果进行鉴定。

   案例：在某装饰工程施工合同纠纷案件中，通过招投标确定中标人为A公司，A公司于施工合同签订前便已进场施工，后因发包人的原因，双方并未最终签订施工合同，发包人要求承包人停止施工。在诉讼中法院委托鉴定机构对A公司已完工部分工程价款进行鉴定。但由于施工期较短，仅完成了部分基层制作工作，无竣工图纸，在对现场进行勘验时，发包人以部分内容为其他单位施工为由，不配合勘验，A公司施工的范围无法确定。

   鉴定处理方法：在首次勘验未果后，鉴定机构发函提请委托人明确A公司施工范围，委托人要求发包人提供材料说明其他公司与A公司施工范围的界限，A公司在规定的期限内并未提供，委托人再次组织当事人双方对现场进行勘验，并明确要求对现场已施工部分全部勘验，根据勘验结果计算价款供委托人参考。

   5.3 计量争议鉴定

   关于计量的争议，如在计量规则统一的基础上，工程量的争议可通过组织各方核对、核实现场实施情况等方式解决。不能解决的往往是大家对于合同的约定有争议，或者是对合同约定的计量规则有争议，或者是根据合同约定是否应予计量有争议等。

  （1）若对合同约定的计量规则存在争议，应根据委托人确定的作为鉴定依据的合同所约定的计量规则进行鉴定。若合同中对计量规则约定不明或未约定的，应按照先国家标准，无国家标准按照地方标准或行业标准的方式进行鉴定。

  （2）若对已完工程是否应予计量存在争议，应视具体情况而定。

   ①总价合同中，属于总价包干范围内的不予计量，仅就工程变更部分进行鉴定；

   ②合同约定措施费包干的，按照发包人审定的方案实施的，不单独计量。

   在实施过程中由于客观原因导致需要调整措施方案，调整后的措施方案经发包人同意并实际实施的，则按照调整后的措施方案与原措施方案的差异计量；承包人应发包人要求增加措施的，按照实际增加的情况予以计量；由于承包人自身原因自行改变措施方案的，不予计量。

   案例：在某住宅项目施工合同纠纷中，合同约定在施工图范围内每平方米单价包干不调整，结算时建筑面积据实调整。但双方并未约定建筑面积的计算规则，发包人主张应按照房地产管理部门测绘的建筑面积计算，承包人主张应按照建设行政主管部门发布的建筑面积计算规范计算。在搭设脚手架时，由于正值当地多雨季节，且土质较软，因此承包人要求在搭设脚手架的部位地面铺设一层混凝土，发包人现场人员在函件中批复同意施工，此后双方未办理签证。据此承包人认为发包人同意施工，铺设混凝土为合同外增加的措施费用，应予计取。发包人认为发包人同意施工并不代表发包人同意另行支付价款，按照合同约定措施费用包干不调整，不应计取。

   鉴定处理方法：由于建筑面积的计算规则约定不明，鉴定机构认为使用建设行政主管部门发布的建筑面积计算规范计算建筑面积是工程造价行业的惯例，因此按照用建设行政主管部门发布的建筑面积计算规范进行鉴定。搭设脚手架时在地面铺设一层混凝土，属于承包人为了保障安全而主动采取的措施，根据合同约定，此部分费用不予计取。

   5.4 计价争议鉴定

   对于计价争议的鉴定，原则上仍应是有合同依合同约定；无合同约定的或者合同约定不明的，鉴定人应提请委托人决定，并按委托人的决定进行鉴定，委托人暂不决定的，可视具体情况将其列明供委托人判断使用；合同约定前后矛盾的，应根据不同合同约定分别鉴定，供委托人选择。

  （1）人工费的调整争议

   ①在合同中约定人工费不调整的，应按照合同约定不调整，但委托人要求将人工费调整的费用列明供其参考的除外；

   ②在合同中没有约定或约定不明的，鉴定人应提请委托人决定，并按委托人的决定进行鉴定，委托人暂不决定的，如人工费的形成是以鉴定项目所在地工程造价管理部门发布的人工费为基础在合同中约定的，可按工程所在地人工费调整文件作出鉴定意见，如不是，则应作出否定性意见。

  （2）材料费的调整争议

   ①在合同中约定材料费不调整的，应按照合同约定不调整，但委托人要求将人工费调整的费用列明供其参考的除外；

   ②在合同中没有约定或约定不明的，鉴定人应提请委托人决定，并按委托人的决定进行鉴定，委托人暂不决定的，可将调整材料费的价款列明供委托人选择；

   ③在合同中约定有矛盾的，鉴定人应提请委托人决定，并按委托人的决定进行鉴定，委托人暂不决定的，可将不同合同约定的所涉及的调整材料费的价款列明供委托人选择。

   案例：在某住宅项目建设工程纠纷案件中，合同约定材料价格调整按照施工时的材料平均价进行调整。当事人双方对此条款存在两个争议，一是合同约定的“施工时”到底是开工到竣工的整个工期，还是主体结构的施工期；二是合同约定的平均价应是算术平均价还是加权平均价。双方各执一词。

   鉴定处理方法：由于当事人双方均无法提供进度审核资料，其他材料也无法证明各类材料的实际进场时间，因此实际上无法按照加权平均的方式调整材料价格。鉴定机构按照实际工期和主体结构施工期分别作为调价期间，按照算术平均法计算需调整的材料价款，供委托人判断选择。

   5.5 工程签证争议鉴定

   工程签证争议也是属于建设工程施工合同纠纷中的常见争议，在处理签证问题时，应避免“签了就一定有效、未签就不能计算”的固定思维。鉴定人应客观公正地对签证争议进行专业分析、判断，以合同约定为基础，以事实为根据，最后给出鉴定意见。处理此类争议一般应遵循以下原则：

  （1）在签证签字、盖章形式上完善且有明确的计算过程及金额的，应按照签证所确认的价款计入鉴定意见；若计算有误的，应对总金额进行修正；若工程量与现场实际情况不符的，应按照现场实际情况重新计算工程量和价款；

  （2）在签证签字、盖章形式上完善，但仅有工程量无价格的，按照合同约定的计价方式计算价款；若签证仅明确施工事实无工程量也无价格，但可依据施工图纸或者现场情况确定的，则按照图纸或者现场情况计算工程量，并按照合同约定的计价方式计算价款；

  （3）在签证签字、盖章形式上完善，但根据合同约定属于合同包干单价或者包干总价范围内应包含的价款，应将此部分所涉及的价款单独列明，供委托人判断使用；

  （4）在签证签字、盖章形式上完善，但其内容前后矛盾的或明显有悖于常理的，鉴定人应通过专业分析、判断作出否定性意见或者推断性意见；

  （5）在签证形式上存在瑕疵，仅有现场人员签字，未完全按照合同约定的签证计算价款需达到的完善程度，应将此部分所涉及的价款单独列明，供委托人判断使用。

   案例：在某市政道路施工合同纠纷案件中，合同清单中仅有开挖土方的价格，但在实际开挖过程中，承包人认为开挖的土质为淤泥，遂与发包人就淤泥土的工程量办理技术签证核定单，但双方并未开挖的土是否为淤泥进行检测。在结算时，承包人要求按照开挖淤泥计算价款，此价格按照合同约定需重新组价，重新组价后高出原来的开挖土方数倍，双方未达成一致意见，遂起诉至法院。

   鉴定处理方法：鉴定机构在核查双方签订的技术签证单时发现，签证单上所记载的内容多处存在矛盾：在部分签证单前面表述路床下存在严重的淤泥土和腐殖土，未说明有淤泥，但最后核定工程量全部是淤泥；部分签证单又表述原路基有腐质土、耕植土、淤泥土，但最后核定为全部工程量为淤泥土。根据签证单的表述，即便有淤泥也不是原路基下的土均为淤泥，无法核实真实工程量；此外根据相关规定，淤泥土并不等同于淤泥，同时承包人未提供淤泥检测报告。因此，鉴定机构对此部分签证作出了否定性的鉴定意见。最后法院采纳了鉴定机构的意见。

   6 工程造价鉴定意见书

   鉴定意见可同时包含确定性意见、推断性意见或供选择性意见。鉴定机构作出的鉴定意见往往作为委托人裁判的重要证据，其准确、客观与否直接关系着当事人的切身利益。但由于受建设工程造价鉴定事项复杂、专业性强、过程证据资料不充分、证据资料矛盾、法律与专业问题同时存在等多方面因素的影响，在实际解决建设工程施工合同价款纠纷案件中，为防止“以鉴代审”，往往无法直接作出非常确定的鉴定意见。但从委托人的角度来说，可能希望鉴定人出具的鉴定意见更多的是确定性的意见，那么鉴定人在鉴定过程中如何做到不“以鉴代审”又达到委托人要求的鉴定应有的深度，值得深思。对于出具鉴定意见应把握的要点，笔者有以下两点建议。

   6.1 专业性较强的问题不宜作出选择性意见，除非委托人明确要求

   工程造价鉴定的定义为：“指鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动”。因此，不难看出，工程造价鉴定并非简单的按图计算或者按现场实际情况计算，还存在“鉴别”、“判断”等专业性较强的行为活动，切忌不经鉴别、判断就直接作出选择性意见供法院参考。比如当定额说明不清时定额子目的选用问题、土石比确定问题等等。专业性较强的问题本就是属于鉴定人需通过专业知识解决的问题，不能以当事人主张不同，就直接按照当事人的主张分别作出鉴定意见供委托人选择。

   6.2 在出具供选择性意见时，最好提前与委托人沟通，并就专业问题给出鉴定人的观点

   根据造价鉴定规范的规定，选择性意见是由于合同约定矛盾或证据矛盾，为使鉴定工作不至于停顿，鉴定人只好分别按照不同的合同约定或证据作出不同的可供选择的意见供委托人判断使用。最高人民法院于2020年8月14日发布的《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法[2020]202号）文有以下规定：“5.对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。”因此，从程序上说，对于证据有矛盾的，应先由人民法院认定后再交由鉴定人选用。虽然目前现实情况是，在鉴定前委托人大多不会就证据的效力进行认定，但对于影响较大的争议证据材料或者合同争议应提前与法院沟通，尊重法律赋予委托人的权力，委托人如不认定证据效力，再出具供选择性的意见供委托人选择，以免最后出具意见时，委托人看到复杂的供选择性意见难以消化。

   7 结语

   总而言之，工程造价鉴定是一项较为复杂的专业技术活动，鉴定人应结合自身的专业技术知识，尽最大可能地就案涉项目的工程价款给出独立、客观、公正的鉴定意见，为委托人的裁判提供有力的证据，为达到定纷止争的目的起到积极的推动作用。

   参考文献：

   [1]《中华人民共和国民法典》[M]北京  中国法制出版社  2020（2021.1重印）

   [2]《建设工程造价鉴定规范》（GB/T 51262-2017）[P]北京 中国建筑工业出版社 2018

   [3]《建设工程司法鉴定程序规范》（司法鉴定技术规范SF/Z JD0500001-2014）

   [4]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

   [5]《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》