（成都智力建设工程造价咨询有限责任公司，四川 成都 610000）

   关键词：造价；司法鉴定；建设管理

   1 何为造价司法鉴定 

   1.1 定义和作用

   1.1.1 定义

   建设工程造价司法鉴定（以下简称“造价司法鉴定”）是指鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。

   1.1.2 作用

  （1）造价司法鉴定的最终目的是为法院或仲裁机构调解、裁决或判决案件提供专业、科学、合乎程序的造价意见，供其判断使用；

  （2）在造价司法鉴定工作开展的过程中，鉴定人可从专业的角度，促使当事人对一些争议事项达成妥协性意见，尽可能将当事人之间的分歧缩小或化解；

  （3）在造价司法鉴定工作开展的过程中，当事人之间的争议通过鉴定逐步减少，有和解意向时，鉴定人可从专业的角度促使当事人达成和解。

   1.2 鉴定原则

   建设工程造价鉴定除应遵循依法鉴定原则、独立鉴定原则、客观鉴定原则、公正鉴定原则等四大基本原则外，还应遵循从约原则和取舍原则。

  （1）依法鉴定原则：是指司法鉴定活动必须严格遵守国家法律、法规的规定。这是评判鉴定过程与结果是否合法和鉴定结论是否具备证据效力的前提。

  （2）独立鉴定原则：司法鉴定活动坚持独立性原则，是由于科学技术自身的特殊性和鉴定结论的证据要求所决定的。从本质上讲，司法鉴定活动是鉴定人提供证据材料的活动，这种活动必须独立进行，才能有利于鉴定结论的客观性、科学性、真实性、公正性。鉴定活动的独立性是鉴定结论客观性和公证性的保证。

  （3）客观鉴定原则：司法鉴定机构和鉴定人必须秉公办案，不徇私情。不受案情、人情、私利、内外干扰等因素的影响偏离科学鉴定的轨道，这是做到客观鉴定的前提，也是坚持鉴定活动客观性的思想保证。

  （4）公正鉴定原则：公正鉴定是司法鉴定结论和司法鉴定活动的服务对象在诉讼活动所追求的目的之一。司法鉴定公正性原则体现在程序公正、实体公正和鉴定主体公正三个方面。

  （5）从约原则：从约原则简言之就是约定优先。在民事诉讼活动中，合同是双方当事人真实意思的体现。我国《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。”根据《合同法》的自愿和诚实信用原则，只要当事人的约定不违反国家法律、法规的强制性规定，任何人均无权自行选择和否定当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容。

  （6）取舍原则：所谓取舍原则，就是在鉴定过程中，由于委托人提供的证据不完善或不充分，或者因案情的复杂性和特殊性，或者遇到需要定性方可判断的或因现有证据间存在矛盾，暂时难以作出确定判断，致使建设工程司法鉴定难以得出确定的鉴定意见时，司法鉴定人应结合案情按不同的标准和计算方法，根据证据成立与否出具不同意见，让法院根据开庭和评议对鉴定意见进行取舍。

   1.3 鉴定方法

  （1）合同争议鉴定—有效按合同，无效按规范，遇矛盾分别鉴定；

  （2）证据欠缺鉴定—无图按实物，无直接证据按间接关联证据鉴定；

  （3）计量争议鉴定—合同约定计量规则优先，无合同约定按国家计量规范，必要时现场复核；

  （4）计价争议鉴定—有约定按约定，有签认按签认，无约定、签认按规范，遇矛盾分别鉴定；

  （5）工期索赔争议鉴定—有合同约定、开竣工报告等直接证据可直接采用，无直接证据可按施工日志、隐蔽记录等间接证据确定，无约定可按工期定额确定，做到具体分析，区别对待，对工期延误责任可向委托人提出建议（非判定责任）；

  （6）费用索赔争议鉴定—有约定按约定，无约定则需厘清证据事实、因果关系，视情况作出鉴定；

  （7）工程签证争议鉴定—有签证按签证，有瑕疵则分别鉴定并单列意见；

  （8）合同解除争议鉴定—有约定按约定，无约定按规范，合理考虑非过错方应得费用利润等情况。

   2 若干鉴定案例对日常建设管理的启发

   2.1 案例一：关于逾期回复及签字效力

   (1)委托鉴定内容：因案件审理需要，对某国际商品博览城C区室外工程有争议部分的工程量及价差部分造价鉴定。

   (2)案情摘要：

   起诉状载明：“2017年12月18日，原告与被告签订施工合同。合同约定，原告负责对被告开发的某国际商品博览城C区室外工程进行施工，工程价款为9954504元。2018年7月6日，室外工程经竣工验收合格。2018年12月19日，原告向被告提交了室外工程结算书，结算价为9264938元，但是被告一直未对原告结算价出回复。原告承建的室外工程已竣工验收合格并移交给被告使用，但被告一直以各种理由拖延结算并拒付工程款。被告上述行为已严重违反合同的约定，根据合同的约定，被告除应立即支付工程款外，还应同时向原告承担相应的违约责任。为维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》及相关法律、法规的规定，原告特向法院提起诉讼，恳请法院判准原告之诉请。”

   (3)争议焦点及处理方式

   本案争议焦点为：逾期回复及签字效力问题。

   原告认为：“C区地面铺装（移交材料部分）应按我司报送给建设单位的材料认价单计价（材料认价单我司书面报送至建设单位并签收但未签字确认，我司认为按施工合同中通用条款3.2.2.2款发包人代表在承包人提出书面确认要求后7天内不给予答复，应视为承包人要求己被确认）。特申请法院要求鉴定机构按我司提交的材料认价单中的单价予以修正汇总到工程总造价中。”

   由于本次送鉴证据之《核定包干单价单》，发包人仅签字证明收到（签字人签字效力仍需质证），未见发包人签字确认表示同意，属证据存在瑕疵。故鉴定机构对“C区地面铺装（移交材料）”中材料价格进行单价鉴定时，是根据合同约定，有合同价的按合同价计取，无合同价的按市场价计取。同时将《核定包干单价单》中申报价格在《鉴定意见表》的鉴定说明中单列，供法院判断使用。

   (4)本案对日常建设管理的启发

   1）关于发包人逾期未答复，承包人要求按照竣工结算文件结算工程价款时，应如何处理的相关法律法规条款：

   四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（川高法民一（2015）3号文）第18条规定：“当事人在建设工程施工合同专用条款或另行签订的协议中明确约定发包人应在收到承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人依据《建工司法解释》第二十条的规定请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。没有明确约定逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人请求按照竣工结算文件确定工程价款的，不予支持。”“当事人在建设工程施工合同专用条款中未明确约定发包人应在收到承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，也未另行签订协议约定，承包人仅以原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，或者《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款约定为依据，诉请依照《建工司法解释》第二十条的规定按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。”

   启发：建设单位应重点把控对承包人文件的回复时限问题，尤其应关注合同中关于回复时限及逾期回复的责任等条款的约定情况，避免在履约过程中处于被动局面。

   2）如何认定当事人的工作人员签证确认行为效力的相关法律法规条款：

   四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（川高法民一（2015）3号文）第26条规定：“当事人的法定代表人以及经合同约定或当事人授权的工作人员对工程量和价款等的签证确认行为对当事人具有约束力。虽没有合同约定或当事人授权，当事人工作人员的签证确认属于履行职务行为，或者当事人事后追认，或者当事人虽不予追认，相对方有理由相信该签证确认人员有代理权的签证确认行为，对当事人具有约束力。”

   启发：建设工程在实际开展过程中，势必产生众多过程文件资料，大部分都需责任人或有权限的管理人员进行签字盖章，以确定文件的有效性及合法性。建设单位应重点关注及约束施工单位及其他参建单位人员签字盖章的有效性，特别是在价款结算阶段，应要求对方参与结算工作的人员均需取得对自身身份及权限的确认文件，即施工单位出具的授权委托书。同时，建设单位自身也应做好对自身管理人员的授权工作，保证其发表的意见及签字均是有效的，避免出现施工单位“钻空子”，否认文件资料有效性的情况。

   2.2 案例二：关于无效合同、未完工程质量合格及总价合同的计价方式

   (1)委托鉴定内容：因案件审理需要，对某汽车4S店建设工程项目已经修完成工程的造价进行司法鉴定。

   (2)案情摘要：

   起诉状载明“原被告双方签证施工合同，被告将某汽车4S店建设工程项目发包给原告施工。由原告全垫资，工程总价包干，总价款为19200000元。《施工合同》签订后，原告按约定于2014年10月进场组织施工，按期完成了钢结构主体安装和楼面板铺设浇筑施工，已完成《施工合同》约定工程量的78%，工程质量经被告确认为质量合格。因被告迟迟不向原告提供幕墙设计施工图，导致原告无法继续正常施工。经原告多次催促无果后，2018年8月31日，原、被告签订了《解除施工合同的协议》。原告按已完成工程量，多次向被告催收15000000元的工程款，但被告迟迟未付。原告为维护其合法权益，根据《合同法》的相关规定，向贵院提起诉讼，请予支持。”

   (3)本案关键点：本案为总价合同，合同总价包含工程造价、拆迁钉子户补偿款及报建公关费用。合同总价与投标报价不一致，为当事人双方协商的总价。因未取得建设规划许可证，2015年2月2日某区国土资源局下发《责令停止违法行为通知》，在庭审记录中显示，法官判定该项目施工合同为无效合同。2018年8月31日，原、被告签订了《解除施工合同的协议》，协议中明确已完工程质量合格。

   (4)争议焦点及处理方式

   本案争议焦点为：关于无效合同、未完工程质量合格及总价合同的计价方式

   被告认为应按照实际完成的工程量，乘以合同价款对应的投标工程量清单项目单价，计算出已完工程造价，再根据合同约定，按中标价与投标价的下浮比例进行下浮；原告则认为应当对案涉工程已完成工程量占合同工程量比例系数进行鉴定，再乘以合同价从而确定已完工程价款。

   四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（川高法民一（2015）3号文）第25条规定：“约定工程价款实行固定总价结算的建设工程施工合同在未全部完成施工即终止履行，承包人已施工的工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，由双方协商确定已施工的工程价款，协商不成的，由鉴定机构根据工程设计图纸、施工图纸、施工签证、交接记录等资料以及现场勘验结果，对已完工程量占合同工程量比例计算系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程价款。”

   鉴定机构根据法院移交的图纸及相关资料分别计算出已完工程量及合同工程量，按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其配套文件进行组价分别得出已完工程造价及合同造价，用已完工程造价除以合同造价得出已完成工程量占合同工程量比例系数，再用该比例系数乘以合同价，最后再按合同价与投标报价的比例进行下浮得出本次鉴定的已完工程造价。

   (5)本案对日常建设管理的启发

   1）未取得建设审批手续的建设工程施工合同的效力如何认定的相关法律法规条款：

   四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（川高法民一（2015）3号文）第2条规定：“未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证签订的建设工程施工合同无效。但在审理期间取得建设用地使用权，办理了相应审批手续或者经行政主管部门批准建设且已经竣工验收合格的，应当认定为有效。建设单位未领取施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。”

   最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释[2020]25号文）第三条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”

   2）被确认无效的建设工程施工合同工程价款如何确定的相关法律法规条款：

  《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”

   四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（川高法民一（2015）3号文）第19条规定：“建设工程施工合同被确认无效，但工程经竣工验收合格，当事人依据《建工司法解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

   启发：在建设工程实际实践中，由于受工期要求、政府目标等客观因素影响，往往存在边报批、边设计、边施工的“多边”情况，极易导致后期出现争议。建设单位应着重加强建设程序管理工作，对于应报批审批的政府投资项目，应按正常程序认真履行；对于应备案的企业投资项目，也应按政府备案管理规定认真做好备案工作。

   3）约定工程价款实行固定总价结算的施工合同在未全部完成施工即终止履行的工程价款如何结算的相关法律法规条款：

   四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（川高法民一（2015）3号文）第25条规定：“约定工程价款实行固定总价结算的建设工程施工合同在未全部完成施工即终止履行，承包人已施工的工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，由双方协商确定已施工的工程价款，协商不成的，由鉴定机构根据工程设计图纸、施工图纸、施工签证、交接记录等资料以及现场勘验结果，对已完工程量占合同工程量比例计算系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程价款。”

   启发：建设工程合同价款结算方式的确定，对项目成败及后期是否会出现争议纠纷起着关键作用，建设单位应着重加强对项目发包模式（总价抑或单价模式）的研究确定。同时，在合同缔约过程中，应借助专业机构的力量，加强对合同价款有关约定的研究确定，同时依托专业机构的丰富经验及专业技能，对价款结算数额进行专业把控。

   2.3 案例三：关于工期延误

   (1)委托鉴定内容：因案件审理需要，对某工业园土建及安装工程进行造价鉴定。

   (2)案情摘要：

   起诉状载明“2017年原告与被告签订了《建设工程施工合同》，约定了施工范围、计价，工程款支付及逾期支付违约责任等事项。施工过程中，受被告供图滞后、资金支付逾期等因素制约，本工程于2018年2月7日整体竣工验收合格。鉴于被告累计已审核的已完工程量为18324.03万元，依据《建设工程施工合同》关于“工程完工后7日内按已完工程量80%支付进度款”之约定，被告应不迟于2018年2月14日履行14659.22万元进度支付义务。截至2018年5月28日，被告仅支付工程款13056.21万元，虽经催告仍未支付余款。鉴于被告拒绝全面履行付款等主要合同义务的行为已构成根本违约，原告现依据《合同法》第94条等法律相关规定，主张解除合同，并要求被告支付所有工程欠款及相应损失，特向贵院起诉，望判如所请。”

   (3)争议焦点及处理方式：

   本案争议焦点为：关于工期延误

   本项目合同约定开竣工时间为：2017年3月20日-2017年9月30日，实际开竣工时间为：2017年3月20日-2018年2月7日。对于实际竣工时间超过合同约定竣工时间的情况，双方并未形成工期延期审批等相应资料，双方均认为系对方原因造成延期，均主张对方违约。

   鉴定机构在鉴定过程中，未见实际施工进度的相关资料，无法进行实物量分阶段调整人工费、材料费。根据竣工验收报告显示的实际施工工期已超出合同约定工期，且无法查清超期原因。故按合同约定工期时间段调整人工费及材料费，这部分列为确定性意见。另将超出合同工期部分调整的人工费、材料费价差单列，供法院参考使用。

   (4)本案对日常建设管理的启发

   建设工程在实践当中，往往出现实际工期远超计划工期的情况，项目超期期间建筑市场的人工、材料、机械均会发生不同程度的涨跌，对承发包双方产生利益影响，建设单位也将因此承受价款增加的风险；另从政府审计的角度出发，未按期完成工程属于建设管理不到位，建设单位又将面临管理不当的审计风险。

   本案对建设管理的启发如下：

   1）建设单位应注重建设工程进度管理，借助专业机构的丰富经验及专业知识，对项目的工期目标进行分解、研究、监控以及纠偏，力争做到实际工期与计划工期不至出现较大的偏差；

   2）建设单位应注重工期延期、延误的审批及责任划分管理，对于由于建设单位原因引起的延误，认真做好风险分析及制定相应对策，以期控制因延期引起的价款增加；对于非建设单位引起的延误，认真做好责任划分及合同违约管理，避免后期结算出现纠纷。同时，建设单位应注重对工期延期、延误相关文件资料的审批及形成过程，避免政府审计时出现“无据可依”、“说不清”等审计风险。

   3 结语

   建设工程施工合同履行期间长，影响因素多，涉及的管理型规定复杂，在实际实践中违法建筑、“黑白合同”、非法转包、违法分包等问题都较为突出。从近年来法院受理的建设工程合同纠纷裁判文书统计来看，施工合同纠纷案件主要争议焦点为：工程价款数额、合同效力、延迟支付工程款违约金、质保金的返还、工程价款优先受偿权、停窝工损失、工程延误违约金、履约保证金等。其中，关于工程价款数额的争议约占所有争议的70%以上，远远超过其他争议焦点。

   建设工程造价司法鉴定的最终目的是为法院或仲裁机构调解、裁决或判决案件提供专业、科学、合乎程序的造价意见，供其判断使用。但这往往已经是在原被告双方对簿公堂时发生的了，倘若在建设过程中，法律与造价能够互相渗透，相互融合，法律人懂造价，造价人懂法律，那无疑是为建设管理锦上添花。