当前位置：优秀论文/一等奖 - 文章详情
投融资模式下工程总承包项目（FEPC）交易结构和合同体系策划研究
刘建良，邓朝明
（四川成化工程项目管理有限公司，四川 成都 610041）
摘 要：在现行法律法规政策文件的基础上，以全局的视角，结合实战经验，针对目前工程总承包项目的策划实施创造性地提出了相关解决方案，为工程总承包项目的各方主体开展相应工作提供参考。
关键词：工程总承包；交易结构；合同体系； LPR；垫资，欠付款；金融资产
0 引言
近年来，建设领域工程总承包模式的应用案例越来越多，但相应的具有可操作性的规范性文件较为滞后。鉴于工程总承包模式及其合同体系的复杂多样性，本文作者结合多年全过程咨询的理论研究和实践经验，对目前工程总承包模式下有关交易结构和合同体系进行了深入分析，提出了解决方案，与行业同仁共飨。
1 我国工程总承包历史沿革与FEPC的由来
1984年，国务院发布《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》， 开启了EPC模式在我国的实践之路，历经试点、推广、全面推进三个阶段。2017年，国务院办公厅下发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》，提出要“加快推行工程总承包”，并作为建筑业改革发展的重点之一。
2020年，正式实施《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，标志着工程总承包开始进入加速发展阶段。
受传统市场模式的影响，工程承包商在我国建筑市场各方主体中的地位一直处于被动局面。近年来，随着金融体制改革和PPP模式的推广实施，一大批资信良好的大型建筑承包企业不仅广泛参与了PPP项目建设，而且具备了一定的融资意识、渠道和能力，在我国房地产等建筑业务逐步萎缩的压力下，这些企业逐步走上了利用资金杠杆主动开发建筑市场业务的良性发展道路。
在上述大的发展背景下，投融资模式下的工程总承包（Financing Engineering Procurement Construction,简称FEPC）模式应用而生。
工程总承包是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。
投融资模式下的工程总承包是指承包单位以提供项目建设资金的方式承接项目，以工程总承包的发承包方式实施项目，回收资金并获得收益的工程建设组织实施方式。
FEPC模式是建设组织模式的一个重要创新，它为大型承包商拓宽了市场开发战略视野。FEPC模式让承包商站在项目投资商的高度，以融资为项目驱动器，使融资活动贯穿项目建造的全过程，提升项目总承包与业主沟通的层次。
FEPC模式将传统的生产经营与资本经营相结合，以金融工具、资本市场和建设项目为载体，借助项目融资的特点解决建设资金来源问题，借助工程总承包特点解决优化设计和精细化建造问题，把项目总承包管理方式及企业与相关社会因素进行有机的整合和优化配置，使承包商、业主实现社会、经济效益双赢。
FEPC模式包含了投融资与工程总承包两种属性完全不同的工作内容，传统模式下单一的发承包模式已无法满足FEPC模式的发展需要。深入研究和合理策划FEPC项目的交易结构及合同体系，是一项切实保障各方权益、减少合同执行争议、有效促进项目正常实施非常关键的工作内容。
经策划研究，FEPC项目可采用的三种典型交易结构及合同体系模式如下：
（1）以发承包合同关系为主的FEPC模式（模式一），相应的合同体系为单一的工程总承包合同；
（2）融资与工程总承包并行的FEPC模式（模式二），相应的合同体系包括融资合同和工程总承包合同；
（3）以投融资建设为主、工程总承包为辅的FEPC模式（模式三），相应的合同体系包括投融资建设合同和工程总承包合同。
针对上述三种模式，本文结合《民法典》、《建筑法》、人民法院有关司法解释及规定、会计准则、税法等进行了深入分析与对比。
2 民法典的合同类型
2021年1月1日起开始施行的《中华人民共和国民法典》中典型合同包括借款合同、建设工程合同、承揽合同等十九种类型，分别适用于不同的民事法律关系。
3 FEPC项目交易结构及合同体系策划及对比分析
FEPC项目交易结构及合同体系策划需结合法律法规文件、会计准则、税法等有关法律法规，进行全方位的策划，规避各方风险，才能让项目有效落地实施。下面针对三种典型的交易结构及合同体系策划方案展开论述。
3.1 以发承包合同关系为主的FEPC模式（模式一）
FEPC项目合同以《建设项目工程总承包合同（示范文本）》等单一的发承包合同文本签订，属于建设工程合同，发包人具有法定的工程款支付责任和义务。
3.1.1 交易结构
该模式的交易结构如图1所示。
图1
3.1.2 工程款支付方式
通常有两种方式：一种是合同中约定项目竣工验收移交前（下称建设期）发包人不支付工程款或承包人垫资施工，项目竣工验收合格移交并结算完成后（下称支付期），发包人按合同约定期限支付工程款，同时发包人按约定的资金占用费费率计算资金占用费，此模式简称为垫资模式；另一种是建设期内发包人按约定的计量周期、支付方式支付工程款，若发包人未按约定支付，则按按约定的资金占用费费率计算资金占用费，欠付工程款及资金占用费在合同约定的期限内支付，此模式简称为欠付款模式。
3.1.3 相关分析
人民法院对垫资、欠付工程价款的利息规定或意见摘要如下：
（1）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）中的相关规定：
第二十五条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。
第二十六条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。
（2）《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）中的有关意见：
当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，但不得超过中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
（3）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正）中的有关规定：
第二十六条 出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。
依据上述法律规定，分析如下：
垫资属于双方共同约定的主动自愿行为，垫资利息是双方自愿的补偿行为，且垫资施工是国家不鼓励、政府投资项目禁止的发包模式；欠付工程款属于承包人被动行为，其相应利息属于发包人的违约责任（即应付而未付）支出，具有惩罚性。二者差异举例如下：
以1亿元工程款为本金基数，以2022年9月20日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率（LPR）3.65%为利率标准，计算对比如下：
在垫资模式下，人民法院支持的最高利率为3.65%，1亿元工程款一年的利息上限为10000万元×3.65%=365万元，超过部分不受法律保护。
在欠付款模式下，人民法院支持的最高利率为3.65%×4=14.6%，1亿元工程款一年的利息上限为10000万元×14.6%=1460万元。
目前市场上FEPC项目融资的利率水平约为5%—12%，远高于1年期LPR。由此可见，虽合同可以约定较高的垫资利率，一旦双方走入诉讼程序，承包人高于1年期LPR的利息权益将不受法律保护。由此，两种模式的利弊总结如下：
垫资模式：承包人资金占用费的权益得不到法律保障，承包人可以随时因融资困难等原因解约结算已完工程价款并请求支付，合同中对承包人垫资违约的有关显失公平的不合理约定不受法律支持。
欠付款模式：承包人资金占用费的权益有一定的法律保障。合同中约定的“发包人不按约定支付工程款时，承包人不得停工、解约，需自筹资金继续施工”等显失公平的不合理约定不受法律支持，承包人可以随时解约结算已完工程价款及利息并请求支付。
两模式共同点：承包人不具有法定的融资义务，发包人对承包人的资金监管难，发包人权益无法得到保障。
3.2 融资与工程总承包并行的FEPC模式（模式二）
FEPC项目合同体系由相互独立的融资合同和工程总承包合同两部分组成。融资合同属于借款合同，工程总承包合同属于建设工程合同。融资合同可选择借款支付或委托付款两种模式中的一种签订。
3.2.1 借款支付模式交易结构
该模式的交易结构如图2、图3所示。
图2 图3
为便于厘清各方权利义务、债权债务关系，准确定义权益资产属性，有利于财务税务核算，FEPC项目承接单位宜成立项目公司。项目承接单位可以是工程总承包单位，也可以是工程总承包单位及其他投资人组成的联合体。承接单位与项目业主分别签订融资合同和工程总承包合同；项目公司成立后，由项目公司与项目业主签订承继对已签署的融资合同的承继协议或补充协议，以项目公司作为融资主体完成有关项目融资的事宜。融资合同中双方合同主体为出借人（项目公司）、借款人（项目业主），在按借款合同确认合同收入的同时确认为金融资产，按贷款服务开具增值税发票；工程总承包合同双方合同主体为发包人（项目业主）、承包人（工程总承包单位），按建造合同确认合同收入，按建筑服务开具增值税发票。
在建设期内，项目公司将筹集的建设资金以现金方式借款给项目业主，项目业主以现金方式支付承包人工程款。借贷双方以实际出借金额、约定利率和借款发生时点计算本金和借款利息，与承包人完成的工程总承包合同产值无直接关系。
在支付期内，项目业主向项目公司还本付息。
3.2.2 委托付款模式交易结构
该模式的交易结构如图4、图5所示。
图4 图5
此模式的交易结构类似于借款支付模式，不同之处在于：出借人的融资资金受借款人的委托直接支付给承包人，出借人与借款人之间在建设期不发生直接现金往来。其支付方式包括：（1）以实际委托支付金额确认借款本金；（2）以承包人完成的工程总承包合同产值确认借款本金。
在建设期内，以借贷双方确认的借款金额、约定利率和借款发生时点计算本金和借款利息。
在支付期内，项目业主向项目公司还本付息。
3.2.3 相关分析
融资合同和工程总承包合同是相互独立的两个民事合同关系，分别适用于不同的法律体系，但穿透其交易结构，二者之间又是密不可分，一个合同产生争议，势必牵连另一个合同的执行，甚至同时产生法律诉讼。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正）中第十四条的规定，套取金融机构贷款转贷的借贷合同无效；以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的借贷合同无效。据此，出借人将筹集的非自持资金资产之外其他融资借贷资金用于借贷合同，会面临借贷合同无效的法律风险，从而导致出借人融资困难甚至失败。
3.3 投融资建设为主、工程总承包为辅的FEPC模式（模式三）
FEPC项目合同体系由投融资建设合同为主和工程总承包合同为辅的两部分组成。投融资建设合同属于混合型合同，其中：投融资活动属于非典型合同，参照借款合同的法律体系执行；工程建设组织活动属于承揽合同。工程总承包合同属于建设工程合同。
3.3.1 交易结构
该模式的交易结构如图6所示。
图6
FEPC项目承接单位应成立项目公司。项目承接单位可以是工程总承包单位，也可以是工程总承包单位及其他投资人组成的联合体。承接单位与项目业主签订投融资建设合同；在项目公司成立后，由项目公司与项目业主签订承继对已签署的投融资建设合同的承继协议或补充协议，以项目公司作为投融资建设主体完成有关项目投融资和工程建设组织的事宜。由项目公司作为建设单位（发包人）与工程总承包单位签订工程总承包合同。
投融资建设合同中的合同主体为项目业主、投资人（项目公司），项目公司对不同的合同内容分别按《企业会计准则第 14 号—收入》的相应准则在确认收入的同时确认为金融资产，投资收益部分按贷款服务开具增值税发票，投资本金部分按建筑服务开具增值税发票；工程总承包合同的合同主体为发包人（项目公司）、承包人（工程总承包单位），工程总承包单位按建造合同确认收入，按建筑服务开具增值税发票。
在建设期内，项目公司将筹集的建设资金投资于项目建设，向各参与方（包括工程总承包单位）支付资金，完成项目建设的承揽工作，向业主方移交建设产品，项目结算后最终形成金融资产。双方以确认的投资金额、约定的投资回报利率和投资金额形成时点计算投资本金和投资回报。投资回报可以按建设期和支付期分别计算，建设期内的投资回报可以计入计算支付期投资回报的投资本金。投资回报利率参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正）中第二十六条的规定执行。
在支付期内，项目业主向项目公司支付投资本金及回报。
3.3.2 相关分析
投融资建设合同以投融资活动为主，通过从属的工程建设组织承揽活动,以建设产品为载体，形成无条件地自合同授予方收取确定金额的货币资金（即金融资产），工程建设组织是形成金融资产的方法和手段。其与借贷合同的根本区别在于项目公司作为建设单位筹集资金用于项目建设活动属于投资行为，而不是借贷行为，不会面临转贷的法律风险。
与模式一、二相比较，FEPC项目按照投融资建设模式实施，工程款的支付义务人由项目业主变为项目公司，隔离了项目业主在建设期的工程款支付义务风险，规避了承包人垫资施工、借款合同等潜在的法律风险，这样也便于发包人实现对项目公司的资金监管，确保项目顺利实施，保障了各方权益。
3.4 分析总结
各模式分析总结对比见下表：
表1各模式分析总结对比表
通过上述分析得出，采用投融资建设为主、工程总承包为辅的模式策划FEPC项目交易结构和合同体系是最优选择。
4 结语
交易结构和合同体系策划是FEPC项目最关键也是最难解决的问题，涉及的法律法规、专业知识等信息量非常宽杂。这个问题能不能得到合理有效的解决，将会直接影响一个项目的实施效率效益，甚至决定了项目的成败。在国家大力推行工程总承包模式的大背景下，望本文能给项目建设参与各方提供有效的工作思路和方法，为工程总承包的推广发展尽绵薄之力。
参考文献：
[1]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
[2]《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）
[3]《《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正）
[4]《企业会计准则解释第2号》（财会[2008]11号）
