摘 要:“可得利益损失”鉴定是典型的运用法律知识与工程造价专业知识结合起来才能客观公正进行鉴定的事项，目前实践中对于“可得利益损失”的鉴定并未形成统一的标准及方法。本文将从鉴定机构的视角，结合“可得利益损失”的法律规定，从“可得利益损失”造价鉴定的实践出发，探讨分析“可得利益损失”造价鉴定的方法，以期抛砖引玉，促进工程造价鉴定的规范有序发展。

   关键词:可得利益损失;工程造价鉴定;鉴定方法;

   0 引言

   近年来，随着建设工程施工合同纠纷案件的不断增加，人民法院或仲裁机构委托的工程造价鉴定案件也逐年增加。而由于建设工程案件本身争议标的额大、专业性强、案件资料纷繁复杂等特点，且建设工程施工合同纠纷案件法律问题与专业问题交织在一起，使得工程造价鉴定本身也是一项需要法律知识与工程造价专业知识结合运用的工作。其中的“可得利益损失”鉴定便是典型的运用法律知识与工程造价专业知识结合起来才能客观公正进行鉴定的事项，鉴定人需在知晓“可得利益损失”法律规定及其相关理论的前提下运用造价鉴定专业知识，才能客观公正地作出鉴定意见，同时更重要的是要做到避免“以鉴代审”。

   1 “可得利益损失”的相关法律规定

  （1）《中华人民共和国合同法》

   关于违约方赔偿守约方损失包含“可得利益损失”的说法最初规定于1999年颁行的《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。该规定中所称的“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”便是实践中通常所说的“可得利益损失”。

  （2）最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发[2009]40号）

   2009年最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发[2009]40号）第10条明确：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本”。第11条进一步规定：“人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。”

   由以上规定可见，可得利益损失的最终认定，是人民法院综合考虑合同各方责任、违约方不可预见的损失、非违约方是否有采取减损措施、非违约方是否存在过失等各方面的因素而最终确定的，在此过程中既赋予了法官较大的自由裁量空间，又同时增加了当事人举证的难度。

  （3）《中华人民共和国民法典》

   2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》第五百八十四条基本沿用了《合同法》第一百一十三条的表述，此处不再赘述。

   2 “可得利益损失”裁判案件的情况

   经在“中国裁判文书网”中输入“可得利益损失”、“建设工程施工合同纠纷”、“判决书”，搜索结果共计644份，其中涉及工程造价鉴定的数量共计257份。自2010年以来，案件数量的逐年分布情况如图1所示，涉及鉴定的案件数量逐年分布情况如图2所示。

  

图1 涉及可得利益损失主张人民法院判决案件数量分布表

图2 涉及可得利益损失主张人民法院判决涉及造价鉴定案件数量分布表

   从图1中可以看出涉及可得利益损失的建设工程施工合同纠纷案件，自2010年开始，总体来说呈逐年上升的趋势（基于2022年尚未全年完全统计，尚不考虑其数据），2021年案件数据有所下降。图2同样呈现前述规律。同时，涉及可得利益损失造价鉴定的案件在当年涉及可得利益损失案件中的占比约在25%~50%之间。

   由此可知，通过委托造价鉴定机构对可得利益损失进行工程造价鉴定是解决“可得利益损失”争议问题的重要手段。因此，鉴定机构合法、合规、专业地对“可得利益损失”进行鉴定将有助于人民法院客观高效公正裁判案件，切实化解矛盾。

   3 “可得利益损失”工程造价鉴定的方法

   在实践中，承包人主张“可得利益损失”大多是因为发包人违约解除合同或者发包人将承包人承包范围内的部分工程另行发包给他人实施，继而承包人就未实施的部分工程内容主张可得利益损失的赔偿。根据工程造价相关规定及实践经验，在合同未约定违约可得利益损失计算方式的情况下，某些案件中鉴定人会以证据材料不足无法计算为由不予鉴定可得利益损失，某些案件中鉴定人则会按照《建设工程造价鉴定规范》（GB/T 51262-2017）规定分情况进行鉴定。具体如下：

   3.1 鉴定人因证据材料不足无法计算可得利益损失

   在合同并未明确违约方是否支付可得利益损失或者虽约定了可得利益损失但未明确约定计算方式的情况，若守约方未提出可得利益损失的相关证据，鉴定人因证据材料不足无法计算可得利益损失。

   以宁夏回族自治区高级人民法院（2020）宁民终281号案件裁判情况为例，判决书载明：“关于可得利益损失，因二建公司只完成了合同约定工程内容的一部分，并未全部施工完成，合同即已解除，合同目的未能实现，且鉴定机构无法计算案涉工程预期利益损失和利润。二建公司主张宝廷公司赔偿停工、窝工损失及可得利益损失无事实依据，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。”

   3.2 按照《建设工程造价鉴定规范》（GB/T 51262-2017）规定分情况进行鉴定

   3.2.1 发包人违约删减承包人合同范围内的某项工作

   根据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T 51262-2017）第5.8.5条的规定：“因发包人原因，发包人删减了合同中的某项工作或工程项目，承包人提出应由发包人给予合理的费用及预期利润，委托人认定该事实成立的，鉴定人进行鉴定时，其费用可按相关工程企业管理费的一定比例计算，预期利润可按相关工程项目报价中的利润的一定比例或工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算。”

   3.2.2 发包人违约解除合同

   根据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T 51262-2017）5.10.6条第3款，单价合同解除时的鉴定方法：“未完工程量与约定的单价计算后按工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算利润”。但往往总价合同解除时未单独对未完工工程的利润计算进行规定。

   以吉林省高级人民法院（2018）吉民终87号案件裁判情况为例，判决书载明：“但思安公司主张的可得利益计算方式没有事实和法律依据，本院不予支持。该部分利润应以双方签订的《总承包合同》中确定的建安费8810万元为基础，扣除已完工程利润后予以确定。经本院委托××公司进行工程造价鉴定，案涉合同的建筑安装工程未完工程利润为2,271,929元，本院对此予以支持。”法院采用了鉴定机构作出的鉴定意见，支持了承包人可得利益损失主张。

   4 “可得利益损失”鉴定的相关建议

   结合“可得利益损失”的相关法律规定，守约方需证明可得利益损失的金额到底是多少。但是，由于可得利益本身是属于尚未实际发生的，再加之建设工程合同存在合同金额大、履行期限长、过程管控要求高等特点，一个工程完工以后承包人是否有利润，与签约合同价或者投标报价的高低、承包人的组织管理能力、人工材料机械市场价格波动水平等都有非常大的关系。因此，在发包人违约删减工作内容、解除合同的前提下，承包人如何才能够证明其主张的利益是“可得”的、“可得”的金额是多少，结合案例来看，尚没有一个统一的标准。正如海南省高级人民法院（2018）琼民终562号判决书载明的内容：“因建设工程施工合同利润取决于多个方面，既包括内在的承包单位的承包能力，技术水平等构成的个体工程成本，也包括建筑行业的平均利润水平，气候状况、突发状况和市场风险等外在因素，临川公司并不能证明其如完成施工一定能获取15%的利润率，故原审法院对其该主张不予支持并无不当。”在此情况下，鉴定机构应该如何结合案件的实际情况，准确地适用《建设工程造价鉴定规范》（GB/T 51262-2017）作出客观公正的鉴定意见呢？笔者有如下几个建议：

  （1）鉴定机构对承包人主张“可得利益损失”进行鉴定应建立在委托人认定发包人违约的前提下。“可得利益损失”的认定是委托人运用法律规则综合认定的一个过程，且其本身属于违约责任的损失赔偿范畴，鉴定人不能“以鉴代审”，在委托人没有认定发包人违约的前提下便直接对承包人主张的“可得利益损失”进行鉴定。

  （2）若合同对“可得利益损失”的计算有约定，应按照合同约定的方式进行鉴定；若合同无约定，则可按照《建设工程造价鉴定规范》（GB/T 51262-2017）前述5.8.5条、5.10.6条所列明的计算方式进行鉴定供委托人参考。在具体计算时还应结合案件的实际情况、当事人提交的证据材料合理确定计算基础，比如删减工程部分是否有分项的投标报价、投标报价中利润的比例是多少比例是否全额计入，解除合同后未完工程的价款计算，统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率应取哪一年的等等。值得注意的是，总价合同的解除，由于合同的总价的计价方式在合同中途解除时已无法适用，《建设工程造价鉴定规范》中给出的“按照工程所在地同时期适用的计价依据”计算已完工程价款的计价方式，已综合考虑了违约责任的情形，因此未就未完工程价款的“可得利益损失”另行规定。因此，笔者认为对于总价合同的解除，若采用《建设工程造价鉴定规范》所规定的方式计算已完工程价款后，不宜再单独计算未完工部分的“可得利益损失”，但若采用其他计价方式或者委托人要求的除外。 

  （3）“可得利益损失”的鉴定意见在委托人未认定违约责任、合同并未约定计算方式的情形下应采用推断性意见，不宜直接作出确定性意见。如前所述，“可得利益损失”的最终认定应由委托人结合案件的实际情况综合认定，即便鉴定机构参照《建设工程造价鉴定规范》（GB/T 51262-2017）的规定作出了鉴定意见。但鉴定意见的作出并非基于已发生的事实、充足的证据材料、合同的明确约定，而是根据行业交易习惯所作出的推断，因此仅能供委托人参考，此部分意见应采用推断性意见。

   4 结语

   总体而言，鉴定机构在进行“可得利益损失”鉴定时，应充分与委托人进行沟通，尊重委托人的审判权，履行好鉴定人的专业职责，利用专业知识，客观公正地作出鉴定意见。

   参考文献：

   [1]《建设工程造价鉴定规范》(GB/T 51262-2017) [M]北京  中国建筑工业出版社 2017

   [2]陈晓刚.建设工程承包合同解除后守约方可得利益的赔偿问题[J].天津经济,2015,253（06）:53-56