摘 要：长期以来，对工程造价司法纠纷案件中涉及的专业问题，法官主要依赖鉴定人出具的鉴定意见书作为证据材料，但证据类型和方式较为单一。目前，尚无任何合法有效的途径来监督和制约鉴定意见的科学性、严谨性和合理性，即便当事人或代理律师对鉴定意见有异议，也受制于专业知识的欠缺，无法提出有力的证据反驳。专家辅助人作为当事人一方的专家，他的出发点是维护其中一方当事人的合法权益。在不违反科学原理、专业常识和职业操守的前提前，双方当事人的专家辅助人之间，专家辅助人与鉴定人之间可以形成一种“专家对专家”的对抗式格局，这种对抗可以帮助法官形成正确、合理的心证。

   关键词：专家辅助人；工程造价司法鉴定；作用 

   0 引言

   我国《民事诉讼法》第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释【2015】5号）第122条规定：“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”

   从现有相关法律与司法解释中看，专家辅助人的具体工作内容还比较模糊，工作范畴也未有明确的界定。从提供造价司法服务的角度来讲，专家辅助人从接受委托开始，司法辅助工作就启动了。这个时点可能在当事人委托代理律师前或委托代理律师之后，甚至可能在当事人已经提起诉讼，造价鉴定工作已经开展之后。但无论从何时起开始接受委托，专家辅助人的目标都是通过自己的专业知识和经验能力，站在委托人的立场来帮助委托人完成全部诉讼活动。

   1 证据材料的组织工作阶段

   1.1 与委托人及代理律师进行充分交流

   专家辅助人在诉讼中应该享有知情权。在诉讼前，双方当事人未进行证据交换，专家辅助人只能掌握委托人单方提供的证据资料，证据资料不充分，工作难度较大。因此与委托人及代理律师进行充分交流，了解案件的全貌，是十分重要的。

   首先要取得委托人的充分信任，通过反复沟通，甚至从委托人提供的证据资料分析出委托人刻意隐藏的线索。例如，委托人已经知道对方当事人手中有对自己不利的证据资料，却避而不谈，待到质证环节专家辅助人才知晓，会错失提前做准备的机会。因此，在与委托人进行沟通中，专家辅助人应预设问题。委托人的描述可能会缺乏逻辑性，这对于专家辅助人获取有效信息是一个障碍。通过预设问题，按照提问与回答的节奏，可以让专家辅助人充分掌控沟通的节奏和深度，使双方的沟通更加有效。同时，应将沟通后的记录内容，用书面形式固定下来。若沟通内容对司法辅助工作或后续造价计算有重要影响，建议各方签字留存。《中华人民共和国民事诉讼法》第66条规定；“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。”因此当事人属实的陈述也可作为证据使用。

   专家辅助人在缕清事件、整理思路后，还需要与委托人的代理律师进行充分沟通。委托人的代理律师对于案件有着方向性的把控，与代理律师的沟通，能帮助双方更好地梳理案件思路。例如，专家辅助人运用专业经验提前将合同中明显违反风险共担原则，不利于委托人的条款与律师进行讨论，共同预判风险。律师从法律角度，组织证据材料如何去规避这些合同风险条款。又如，对于客观存在但缺少法律证据的事项，倾听律师建议，指导委托人如何去收集客观证据材料。

   1.2 从现有资料中组织证据材料

   很多工程司法纠纷源自于合同管理问题，在施工承发包关系中，承包人往往处于合同的劣势方，甚至一些承包人为了承接项目，在明知合同对自身不利的前提下，也要承接项目。为了压缩施工成本，减少现场管理开支，承包人会选择配置较少的管理人员或者降低管理人员工资，造成人员流动性大，导致现场管理无序，资料混乱。

   以下是我们在进行证据资料收集时，常遇到的情况：由于承包人管理混乱，施工日志记录简单甚至缺失，无法还原项目施工及进度原貌；现场缺少收发文台账，发包方、监理下达的工程指令缺失，承包方发出的相关报告、请示、索赔意向书等也无监理、发包方的签收；发包人在施工过程中较为强势，很多施工指令通过口头下达无纸质函件，发包人也不会对收到的工作联系函进行签收；在施工过程中，一些承包人在进行签证、变更、进度款等申报流程时，所有资料均上报，审批原件无法取得，当遇到司法纠纷时，举证十分困难。

   专家辅助人从缺失的资料中，通过辅证资料，闭合资料证据链，是十分重要的。例如在某司法纠纷中，应由发包人负责招标的幕墙专业分包，因发包人延迟招标，导致施工总承包单位停工。在该过程中，发包人未就此次停工及复工下达明确的书面指令。承包人在起诉前未能调取监理日志，由于承包人的施工日志记录缺失，我们只能通过承包人的陈述确定停工事件及停工时间。承包人单一的陈述，对于停工事件来讲证据资料是不充分的。随后，我们收集了本项目停工前后产值报审情况、幕墙计划进场时间和实际进场时间等材料，作为停工事件的辅证资料。

   在与委托人进行沟通的过程中，我们更多的感受是他们对法律的认识淡薄。很多委托人通过配合我们进行资料的收集和证据链的固定，对项目现场管理的重视度增强了。曾经我们服务过的一个劳务公司总经理，在司法案件结束后，邀请我们的专家辅助人去给他的管理人员进行现场资料管理工作的系统培训。

   在施工过程中，承发包双方都应该积累一切可能涉及索赔及反索赔的证据资料，包括合同、招标投标文件、技术文件，承发包双方就工程的技术、造价、进度、质量和其它涉及合同管理问题的协议，以及各种会议纪要、收发文台账的登记和各种参建方的日志、周报及月报等内容。同时，承包人还应重视收集成本支付的各项凭证以及现场的施工日志记录。

   1.3 寻找索赔的突破点

   委托人往往是通过成本核算和收入对比算出自己亏损的金额，但对于索赔事件是否成立，他们不能确定。较复杂的索赔案件往往是很多索赔事件交织在一起，前期的索赔事件导致工期的延迟会直接或间接地影响后期的索赔事件。专家辅助人在进行关键线索整理时，应重点关注第一件索赔事件的责任人，为后续索赔事件寻找突破点。

   例如在某司法纠纷中，项目计划工期为2016年2月至2019年6月，前期发包人图纸发放延迟6个月，部分楼栋场地晚交付1年，最终项目在经历了新冠疫情停工后于2020年9月竣工验收。在新冠疫情中复工时，承包人原委托的劳务公司由于是外省的，无法组织民工大规模入川，迫于工期不得不高价委托项目所在地的劳务公司。专家辅助人通过对本项目的计划工期和实际工期进行对比，对工期节点延误进行分析，判断前期因发包人原因造成的工期延迟是本项目延期的主要原因。新冠疫情作为不可抗力事件，双方应该共同协商和分摊费用。但针对本项目，如果前期图纸和施工场地都按时交付，按照原计划工期，项目是可以在新冠疫情前竣工的，后期疫情造成的承包人的费用和成本增加均可以避免。

   在另一司法纠纷中，施工合同中约定为固定单价，后期材料涨价不做调整。前期发包人延迟发放图纸，过程中设计单位应发包人要求对图纸进行大规模变化，后期又增加了精装修工程，导致原本18个月的工期最终44个月才修完。我们查看了监理例会中下达的节点进度计划和施工日志中的实际进度，发现施工单位未出现节点超期情况。原本2016年年底应该修建完成的主体工程推迟到2018年年底。恰逢2017年环保督察，成都地区的材料价格大幅上涨，致使承包人亏损严重。在结算办理时，发包人不同意承包人的材料涨价的申请，认为应该执行合同中的固定单价，双方协商未果，承包人提起了诉讼。

   根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一[2015]3号)第24条规定：“因一方当事人原因致使工期或建筑材料供应时间延误导致的建材价格变化风险由该方当事人承担,该方当事人要求调整工程价款的,不予支持。”。以上两个案例，项目后期的成本上涨均和前期由发包人导致的延期有关，专家辅助人在帮助委托人进行索赔时，强调了事件的前后关联性，同时协助委托人完成了涨价费的举证工作。

   2 严谨的完成咨询报告

   专家辅助人提供的咨询报告往往会作为委托人的诉讼资料在开庭质证时一并提交给法院。咨询报告的撰写应正确地引用法律法规条款，采用合法的证据材料，选用科学的咨询方法，以保证报告结论客观公正。同时，咨询报告的论述还可以借鉴中国裁判文书网中相关案件的法院判决结果。

   通常咨询报告包括以下内容：项目基本情况、委托咨询事项范围、咨询依据（包括法律法规、委托人提供的各种相关资料）、咨询分析说明（阐述咨询结论的法律依据、合同依据以及计算方法依据）、咨询结论、附件（包括咨询委托书复印件、计算底稿、使用的证据资料复印件、咨询机构营业执照复印件、专家辅助人的职业资格证书复印件等）等。

   要特别强调，作为附中使用的证据资料应整理完整，以作为支撑报告结论的依据。以停工索赔事件为例，表1详细列出了我们通常收集的证据资料目录。

表1 针对停工索赔事件证据资料的组织明细表

   3 司法鉴定过程中的工作重点

   在司法鉴定过程中，专家辅助人应全程参与各环节，与鉴定人进行专业问题的沟通。同时，要注意监督鉴定人的鉴定行为是否公正、鉴定程序是否规范、鉴定方法是否科学、鉴定意见书的数据是否准确、鉴定结论是否正确。

   4 专家辅助人出庭环节

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释【2015】5号）第123条规定：“人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许,当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问,当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。”

   专家辅助人在法庭上应接受法官及对方当事人的询问。在回答时，应公正、客观；语言组织尽量简洁；回答时采用较为肯定和准确的词语；若回答中涉及专业俗语，应将专业俗语的含义一并解释。若鉴定人或对方当事人提出专业问题时，可与之就有关问题进行对质，但不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的看法。

   5 结语

   在造价行业不断发展的今天，造价咨询服务的市场不断细分，对于造价从业人员的要求也在逐步提升。专家辅助人是一个造价专业学科性和法律性相互渗透的角色，它的出现与发展也体现了造价咨询服务业科学化、法律化的成长进程。

 

   参考文献：

   [1]《中华人民共和国民事诉讼法》

   [2]最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组.最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用[M].北京:人民法院出版社，2015.

   [3]最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2015.

   [4]川高法民一.四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答.2015.

   [5]毕玉谦.辨识与解析:民事诉讼专家辅助人制度定位的经纬范畴[.J].比较法研究，2016(02）:99-111.