摘 要：随着工程总承包模式近年来在我国大力推广，使用工程总承包模式的建设项目在国内各地建筑市场上遍地生花。伴随此类建设项目的不断发展，受工程总承包项目一般采用总价合同这一价格形式的影响，越来越多的合同管理及合同价款争议问题在项目实施阶段不断涌现，同时引起建设项目发承包双方对该模式下风险管理的高度关注。通过梳理我国工程总承包模式发展历程，总结现阶段该模式下争议问题的形成机理，提出《发包人要求》编制要求及采用争议评审机制，为维护建设项目发承包双方权利义务、减少项目实施阶段争议、完善项目管理过程争议评审机制、促进我国工程总承包模式健康发展提供参考。

   关键词：工程总承包；发包人要求；编写要求；争议评审

   0 引言

   建筑业是国民经济的支柱产业，2017年2月国务院办公厅印发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》，提出“加快推行工程总承包”。在此基础上，由住房和城乡建设部、国家发展改革委联合印发的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《工程总承包管理办法》）于2020年3月1日正式实施。《工程总承包管理办法》第九条规定：招标人编制的招标文件应当包括“（四）发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求”。而后，由住房和城乡建设部、市场监管总局联合印发的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）[以下简称《示范文本》（2020）]于2021年1月1日正式实施，将《发包人要求》作为专用条款后的第一个附件，与专用条款具备同等效力，明确《发包人要求》包括功能要求、工程范围、工艺安排或要求、时间要求、技术要求、竣工试验、竣工验收、竣工后试验、文件要求、工程项目管理规定及其他要求等十一个方面。《示范文本》（2020）进一步强调了《发包人要求》在工程总承包模式下招标投标、合同签订、过程履约、竣工结算等过程中的重要性。

   1《发包人要求》的由来及相关法规政策

   1.1《发包人要求》的由来

  《发包人要求》的表述源于境外有关工程合同文本，如FIDIC银皮书1999版中称为Employer's  Requirement，此处基于FIDIC合同规定，表述为“雇主要求”。在实践中，根据不同文件所载，通常被称为《发包人要求》或设计任务书等。

   我国最早使用《发包人要求》的合同示范文本为国家发改委等九部委联合发布的《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）。在该招标文件中，《发包人要求》被定义为“指构成合同文件组成部分的名为发包人要求的文件，包括招标项目的目的、范围、设计与其他技术标准和要求，以及合同双方当事人约定对其所作的修改和补充”。此招标文件所提出的《发包人要求》替代了由住建部、原国家工商总局于2011年联合印发的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2011-0216）中提及的“标准、规范及有关技术文件、设计文件资料和图纸”。

   2015年，住建部和原国家工商总局联合印发《建设工程设计合同示范文本（专业建设工程）》（GF-2015-0210），“发包人要求”在该文本中多次出现。该文本将“发包人要求”作为合同文件的重要构成部分，同时也作为专用条款附件2的重要组成内容。

   2020年3月1日起正式施行的《工程总承包管理办法》在对建设单位的招标文件要求中也提到了《发包人要求》。

   2021年1月1日起执行的《示范文本》（2020）对“发包人要求”的编写要求，在基本延续《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》（2012版）中“发包人要求”的基础上，作了进一步的细化和完善，并上升为合同附件，成为合同的重要组成部分，具有与专用合同条款相同的法律地位。

   1.2 相关法规政策文件对《发包人要求》的规定

   我国目前有关工程总承包的专项法规政策文件为住房和城乡建设部、国家发展改革委于2019年12月23日联合颁布并于2020年3月1日起正式施行的《工程总承包管理办法》。该办法中第九条规定招标人编制的招标文件应当包括“（四）发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求”。

   之后，各地方有关法规政策文件大都基于上述《工程总承包管理办法》对《发包人要求》作了相应表述及规定。具体详表1所示。

   据有限检索，四川省及辽宁省的总承包管理办法（实施细则）在《发包人要求》中增加了“主要和关键设备的性能指标和规格等要求”表述。其他省份与《工程总承包管理办法》中关于《发包人要求》的基本一致。

   1.3 境外工程总承包项目《发包人要求》的相关规定

   国际咨询工程师联合会制定的FIDIC银皮书1999版在专用条件编写指南中规定“雇主要求”，并明确“雇主要求”应规定竣工工程在功能方面的特定要求，包括质量和范围的详细要求，还可以包括要求承包商供应的物品如消耗品等。而FIDIC银皮书2017版就“雇主要求”在专用条件编写指南中的规定略做了调整，仅涉及具体条款而未就具体条款的具体内容进行明确。另外，还特别指出：如果在雇主要求中未涉及，则承包商可就该等事项免责。

   在美国建筑师协会A141-2014文件中，雇主需提供一整套雇主标准（Owner 's Criteria）给到承包商，以确立工程项目的“雇主要求”。具体包括：项目计划、设计要求及相关文件、工程概况、项目可持续性目标、工程所预实现的激励计划、项目预算、有关设计与建造的里程碑日期、承包商自行雇佣的建筑师、咨询师和建造师、其他基于双方协议的雇主标准。

   2《发包人要求》的编写要求

   从实践来看，工程总承包项目在项目实施阶段及项目管理过程中，建设市场交易主体较易出现争议点之处往往源自各自对项目招标文件的《发包人要求》理解不一致。基于工程总承包项目的建设其本质是发包人在支付对价后取得符合预期目的的合格工程，则《发包人要求》的编写必须满足全面性要求。另外，区别于传统模式下的施工总承包项目以施工图设计文件指导承包人进行项目建设，工程总承包模式下的《发包人要求》则作为承包人进行工程建设的重要依据，发包人必须就其对项目的需求予以十分清晰的阐释与定义，较为准确地表达清楚自身所欲实现的工程产品的最终目的，则《发包人要求》必须满足准确性要求。

   2.1《发包人要求》编写的全面性

   基于《示范文本》（2020），实践中关于《发包人要求》从详尽规范以及能够有效约束发承包双方权利义务的角度来讲，《发包人要求》编写的内容通常应包括以下十二点，详见表2所示。

表2 《发包人要求》编写内容

   但在实践中，每个项目的发包情况不同、发包人需求不同或者使用单位需求不同，都会作出不同的约定。因此，在编写项目的《发包人要求》时，要根据拟实施工程总承包项目的总体要求和工程设计、采购、施工、试运行等承包的具体内容进行补充和完善。

   2.2《发包人要求》编写的准确性

   随着工程承包模式由传统模式施工总承包向工程总承包模式的转变，《发包人要求》在本质上指在没有详细设计的情况下，将发包人的意图及其对工程的具体要求传达给承包人，因此对于《发包人要求》的内容编写的越详细且越准确，越有利于合同的履行和避免纠纷争议的发生。

   案例1： 某商业办公建设项目采用方案设计后的工程总承包模式发包，发承包双方就该项目普通办公区域交付标准是否包含多联机空调（含新风）产生争议。本项目招标文件中《发包人要求》的“技术标准与要求”中，第2.2.1条“其余普通办公等区域考虑采用多联机空调系统（含新风）”，而第2.2.3条 “对于普通办公等非装修区域，设计配合预留多联机室外机位”。对于普通办公区域的空调安装条件前后描述不一致且不准确，引起发承包双方的争议。承包人认为只需要按照设计提供预留即可，而发包人认为承包人应负责将普通办公区的多联机空调（含新风）安装到位。该案例项目的招标文件《发包人要求》的“技术标准与要求”详见下图1所示。

图1 某商业办公项目技术标准与要求

   案例2：某商业建设项目采用方案设计后的工程总承包模式发包，发承包双方就该项目地上跨街连廊的实施范围产生争议。本项目招标文件《发包人要求》提供的方案设计图中标明“连廊的结构最大跨度根据后期落柱情况确定（初步估计跨度范围：40m～50m）”。而项目在实施过程中，总承包单位经现场实测，连廊结构跨度为70m，远远大于招标人提供的方案图中所示跨度。总承包单位认为因实际跨度的增加，将提高原连廊设计方案的标准并提高用钢量等，主张增加的费用应有发包人承担。而发包人认为具体跨度需后期结合实际情况确定，图中数据仅为参考，且认为总承包单位应按现场实际情况完成过街连廊的施工。双方就此发生争议。该案例项目的招标文件《发包人要求》提供的方案设计图中详见下图2所示。

图2 某商业项目方案设计文件

   通过上述两个案例可知，由于发包人本身提供的招标文件中的《发包人要求》不明确或者不准确，造成项目实施阶段的争议。因此，发包人必须对项目的需求予以十分清晰的阐释与定义，较为精确地表达清楚自身所欲实现的工程产品最终目的，有关项目的范围、规模、标准、功能等，不应存在权利义务边界模糊的解释空间。否则，《发包人要求》表述不清，就会引起后续的工期、质量与费用、验收甚至合同目的的实现等争议。

   3 工程总承包项目争议评审机制

   由于工程总承包模式的发包节点一般在方案设计（可行性研究）后或初步设计文件后，扩大了项目设计、设备采购和工程施工承包范围，同时增加了案件裁决处理的复杂程度，在司法实践中已经越来越多地出现工程总承包纠纷。因为指导诉讼和仲裁案件的审理尚无最高人民法院相应的司法解释，且扩大承包范围后的设计、采购、施工不同纠纷矛盾和争议的交织进一步增加了案件审理的时间和难度。由此造成该类案件的审理期限较一般工程纠纷案件更长。这是当前工程总承包司法实践中最大的难点和痛点。

   3.1 争议评审机制 

   2021年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定就借鉴了国际通行的工程总承包争议解决的专家评审机制，并确认其可以不鉴定、不诉讼的司法处理原则。同时2021年1月1日起实施的由住建部和市场监管总局颁布的《示范文本》（2020）第20条[争议解决]第20.3款[争议评审]，同样是借鉴了国际通行的工程总承包争议解决的成功经验，首次明确了争议评审的专家裁决机制，并在专用合同条件中要求承发包双方对评审专家所作决定的效力作特别约定。

   3.2 争议评审专家的确定

   争议评审小组的成员数量基于效率和质量的考虑，应当由单数构成，可以是一人或三人，考虑到工程总承包项目及争议的复杂性，在编写《发包人要求》时为了充分保障发承包各方利益，建议采取三人制的争议评审小组。由各自选择一名争议评审员，并由双方共同选定一名首席评审员。评审专家组成立后，评审专家应当以书面方式向发承包双方共同承诺独立、客观、平等、公正地评审争议。

   3.3 评审意见的约定

   由三名评审专家组成评审组的评审意见应当按照多数评审专家的意见作出；不能形成多数意见时，应当按照首席评审专家的意见作出。

   评审意见由评审专家签名。持不同意见的评审专家可以不签名，但应当出具单独的个人意见，随评审意见送达发承包双方，但该意见不构成评审意见的一部分。不签名的评审专家不出具个人意见的，不影响评审意见的作出。

   发承包双方对评审意见决定有异议的，可以要求评审组复议一次，有异议一方应当自收到评审意见之日起7日内向评审组以及对方以书面提出复议的要求及事实和理由。

   工程总承包合同争议专家评审裁决模式并非脱离我国法律制度的“空中楼阁”，相反，作为一种“有约束力的决定作出机制”，该模式在吸收国外先进经验的基础上，随着我国建筑市场法规制度的革新和发展应运而生。在国内开展工程总承包模式时，在诉讼和仲裁争议解决路径之外，应接轨国际争议解决的新经验，全力开辟和推行以“不诉讼、不仲裁、不鉴定”为目标的工程总承包合同争议专家评审裁决新模式，快速低成本高效地解决工程总承包项目当事人间的争议，有效解决上述难点和痛点。

   4 结语

   参考文献：

   [1]曾玉华，黄勇飞.工程总承包模式下的“发包人要求”[J].中国勘察设计，2021（3）：50-53.

   [2]朱树英，鲁静，韩如波.工程总承包项目《发包人要求》编写指南[M].北京:法律出版社，2022:239-244.

   [3]韩如波，梁志远. EPC工程总承包发包人基础资料有误的责任探究[J].中国勘察设计，2022（01）：68-71.

   [4]于保安，尹瑞洋. EPC业主招标阶段的技术及法律保障[J].工程总承包，2023（8）：80-83.